해사판례 연구

1. 서론

선하증권은 해상운송인이 운송물을 수령한 것을 증명하고 양륙항에서 정당한 소지인에게 운송물을 인도할 채무를 부담하는 유가증권이다. 해상운송인과 그 증권소지인 사이에는 증권 기재에 따라 운송계약상의 채권관계가 성립하는 채권적 효력이 발생하고, 운송물을 처분하는 당사자 사이에는 운송물에 관한 처분은 증권으로서 하여야 하며 운송물을 받을 수 있는 자에게 증권을 교부한 때에는 운송물 위에 행사하는 권리의 취득에 관하여 운송물을 인도한 것과 동일한 물권적 효력이 발생하므로 운송물의 권리를 양수한 수하인 또는 그 이후의 자는 선하증권을 교부함으로서 그 채권적 효력으로 운송계약상의 권리를 취득함과 동시에 그 물권적 효력으로 양도 목적물의 점유를 인도 받은 것이 되어 그 운송물의 소유권을 취득한다(대법원 2003. 1. 10. 선고 2000다70064 판결 등 참조).

선하증권을 발행한 해상운송인이 선하증권과 상환하지 아니하고 운송물을 선하증권 소지인이 아닌 자에게 인도함으로써 운송물에 관한 선하증권 소지인의 권리를 침해하였을 때에는 고의 또는 중대한 과실에 의한 불법행위가 성립한다(대법원 2001. 4. 10. 선고 2000다46795 판결 등 참조). 이때 불법행위로 인한 손해배상청구권은 선하증권에 화체되어 그 선하증권의 소지인에게 이전된다(대법원 1992. 2. 14. 선고 91다4249 판결 등 참조). 따라서 선하증권의 정당한 소지인은 선하증권과의 상환 없이 운송물이 인도됨으로써 불법행위가 성립하는 경우, 운송인 또는 운송인과 함께 그와 같은 불법행위를 저지른 공동불법행위자를 상대로 손해배상청구를 할 수 있다(대법원 2023. 8. 31. 선고 2018다289825 판결 등 참조).

이러한 법리는 유효한 선하증권이 발행된 경우에 그 선하증권의 소지인과 해상운송인 및 그 이행보조자들 사이에 적용되는 기본적 법리이다. 그런데 뜻밖에도 선하증권이 무효인 경우에는 어떻게 될 것인가? 이 경우에는 원점으로 돌아가 개별 당사자들 사이의 계약법상 또는 일반 불법행위법상의 법률관계에 의하여 사태를 해결하여야 할 것이다. 대법원 2023. 12. 14. 선고 2022다208649 판결(이하 통틀어 ‘대상판결’이라 한다)에서는 선하증권의 취득에 의하여 운송물에 대한 양도담보권 취득을 기대하였던 수입신용장 개설은행의 기대가 좌절된 사안에서, 수입신용장 개설은행이 해상운송인 또는 그 이행보조자를 상대로 불법행위에 기한 손해배상을 구할 수 있는지가 문제 되었다. 수입신용장 개설은행과 운송인 사이에는 직접적인 계약상 법률관계가 존재하지 않는다. 해상운송인 또는 그 이행보조자가 선하증권과의 상환 없이 운송물을 타에 반출하여 인도한 경우에, 신용장대금을 지출하였음에도 운송물에 대한 양도담보권을 취득하지 못한 수입신용장 개설은행은 그들을 상대로 불법행위에 기한 손해배상을 청구할 수 있는가? 이는 그 결론이 구체적인 사실관계에 따라서 달라질 수도 있는 미묘한 문제인데, 무효인 선하증권을 소지한 수입신용장 개설은행의 지위에 관하여 고민해 볼 수 있는 좋은 소재이다.

2. 사실관계

가. 대한민국의 국책은행인 원고(중소기업은행)는 2016. 3. 7. 대한민국 법인인 갑 회사와 일람불수입신용장 발행을 위한 여신거래약정과 외국환거래약정을 체결하고, 갑 회사는 자신이 수입하는 물품과 관련 서류를 원고에게 양도담보로 제공하기로 약정하였다.

나. 원고는 2017. 5. 16. 갑 회사에게 취소불능화환신용장인 수입신용장(이하 ‘이 사건 수입신용장’)을 개설해 주었고, 갑 회사는 그 무렵 이 사건 수입신용장을 이용하여 중국 수출회사인 A 회사(이하 ‘중국 수출회사’)로부터 냉동 참조기 1만 5,260CTNS(이하 ‘이 사건 수산물’이라 한다)를 수입하였다.

다. 중국의 운송회사인 B 회사(이하 ‘중국 운송회사’)는 2017. 5. 19. 중국의 닝보(Ningbo)항에서 이 사건 수산물을 선적하였고, 이 사건 수산물은 2017. 5. 24. 보세창고업자인 을 회사의 부산항 보세창고에 입고되었다. 이 사건 수산물의 운송 과정에서 사용된 컨테이너 번호는 ‘TEMU9209168 및 TEMU9144581’이다.

라. 을 회사는 이 사건 수산물이 위 보세창고에 입고될 무렵 중국 운송회사의 국내 운송취급인 C 회사로부터 송하인은 ‘중국 수출회사’, 수하인은 ‘원고가 지시하는 자’, 통지처는 ‘갑 회사’, 발행일 및 선적일은 각 ‘2017. 5. 19.’, 목적물은 ‘냉동 참조기’, 수량 각 ‘7,630CTNS’, 컨테이너 번호 ‘TEMU9209168 및 TEMU9144581’, 도착지 국내 운송취급인 ‘C 회사’로 기재된 선하증권 사본을 팩스로 송부 받았다.

마. 을 회사는 2017. 5. 26. 갑 회사의 요청을 받고 화물인도지시서 등을 수령하지 않은 채 갑 회사에게 이 사건 수산물을 반출하였다.

바. 원고는 2017. 7. 11. BANK OF CHINA(이하 ‘중국은행’)로부터 송하인은 ‘중국 수출회사’, 수하인은 ‘원고가 지시하는 자’, 통지처는 ‘갑 회사’, 발행일 및 선적일은 각 ‘2017. 6. 18.’, 목적물 표시 ‘냉동 참조기’, 수량 ‘15,260CTNS’, 컨테이너 번호 ‘TEMU9209168 및 TEMU9144591’, 도착지 국내 운송취급인 ‘C 회사’로 기재된 선하증권(이하 ‘6. 18. 자 선하증권’)을 취득하였다. 그리고 원고는 2017. 7. 24. 중국은행에 이 사건 수입신용장 대금 168,595,722원을 지급하였다.

사. 피고는 2019. 10. 31. 을 회사를 흡수합병하고 이 사건 소송 과정에서 소송을 수계하였다(이하 을 회사와 피고를 구분하지 않고 모두 ‘피고’라 함).

3. 사건의 경과 및 법원의 판단 

가. 원고는 피고를 상대로, ① 원고가 6. 18.자 선하증권을 취득하여 이 사건 수산물에 대한 양도담보권을 취득하였으나, 피고가 원고의 동의 없이 갑 회사에게 이 사건 수산물을 무단 반출하여 이 사건 수산물에 대한 양도담보권을 침해하였고(주위적 주장), ② 갑 회사와 그 사내이사가 이 사건 수산물에 대한 권리를 원고에게 양도하기로 약정하고도 이를 무단으로 반출하는 불법행위(배임 또는 사기)를 저질렀고, 피고가 그 불법행위를 고의 또는 과실로 방조하였다고 주장(공동불법행위, 예비적 주장)하면서 피고를 상대로 불법행위에 기한 손해배상청구를 하였다. 이에 대하여 피고는, 원고가 취득한 6. 18.자 선하증권은 운송물의 수령 또는 선적 없이 발행된 공선하증권으로서 피고의 보세창고에 2017. 5. 24. 입고된 이 사건 수산물은 원고 소지의 6. 18.자 선하증권에 의하여 표창되는 수산물이 아니므로, 원고가 위 선하증권의 의하여 이 사건 수산물에 대한 소유권 또는 양도담보권을 취득하였다고 할 수 없으므로 이 사건 수산물의 반출로 인하여 어떠한 손해도 입었다고 할 수 없다는 주장을 하였다.1) 

나. 제1심법원은, 원고가 취득한 6. 18.자 선하증권은 2017. 5. 19. 중국의 닝보항에서 중국 운송회사 소속 선박에 선적되어 2017. 5. 24. 피고의 부산항 보세창고에 입고된 이 사건 수산물에 관한 선하증권이라고 볼 수 없다고 보았다. 따라서 원고가 6. 18.자 선하증권의 취득을 통하여 이 사건 수산물에 관한 소유권 또는 양도담보권을 취득하였다고 할 수 없고, 그러한 이상 피고를 상대로 위 수산물의 멸실에 따른 손해배상 또는 양도담보권 침해에 따른 손해배상을 구할 수 없다고 판단하여 결국 원고의 청구를 기각하였다.2)

다. 원고는 이에 불복하여 항소하였다. 항소심 법원은 원고의 주위적 주장에 대하여는 제1심법원과 마찬가지로 원고가 6. 18.자 선하증권을 취득함으로써 이 사건 수산물에 대한 소유권 또는 양도담보권을 취득하였다고 할 수 없으므로, 이와 다른 전제에 선 원고의 주위적 주장은 이유 없다고 판단하여 제1심법원과 동일한 결론에 이르렀다. 그러나 예비적 주장에 대하여는, ⅰ) 이 사건 수산물이 원고가 개설한 이 사건 수입신용장을 근거로 수입되었고, 원고가 중국은행이 이 사건 수입신용장 대금을 지급한 이상 원고가 이 사건 수산물에 대한 적법한 권리자(양도담보권자)가 될 지위에 있었고, ⅱ) 피고는 선하증권의 발행인(중국 운송회사)이나 그로부터 적법하게 권한은 부여받은 자로부터 발행된 화물인도지시서를 제출받을 주의의무가 있음에도 그 주의의무를 다하지 아니한 채 이 사건 수산물을 반출한 과실이 있으며, ⅲ) 그로 인하여 원고는 중국은행에 이 사건 수입신용장 대금을 모두 지급하고도 이 사건 수산물에 대한 양도담보권을 행사하지 못하는 손해를 입게 되었다고 판단하여, 피고가 원고에게 양도담보 목적물의 침해(처분, 멸실) 당시의 가액(운송물의 가액을 한도로 한 신용장대금)에 대한 손해배상을 할 의무가 있다고 판단하였다(일부인용).3)

라. 피고는 이에 불복하여 상고하였다. 대법원은 위 예비적 주장에 관하여, 피고가 원고의 권리 기타 재산상의 이익을 보호하고 손해를 방지할 주의의무까지 부담한다고 보기는 어려우며, 설령 피고에게 과실이 있다 하더라도 원고가 입은 손해는 원고가 이 사건 수산물을 표창하는 선하증권을 취득하지 못하였음에도 중국은행에 신용장 대금을 지급한 데 기인하는 것이므로 피고의 과실과 원고의 손해 사이에 상당인과관계가 있다고 보기 어렵다고 하여 항소심 법원의 판단을 뒤집고 원고의 청구를 기각하는 취지로 파기, 환송하였다.

가. 1) 민법 제760조 제3항은 불법행위의 방조자를 공동불법행위자로 보아 방조자에게 공동불법행위의 책임을 지우고 있다. 방조는 불법행위를 용이하게 하는 직접, 간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서 손해의 전보를 목적으로 하여 과실을 원칙적으로 고의와 동일시하는 민사법의 영역에서는 과실에 의한 방조도 가능하고, 이 경우 과실의 내용은 불법행위에 도움을 주지 말아야 할 주의의무가 있음을 전제로 하여 그 의무를 위반하는 것을 말한다. 그런데 타인의 불법행위에 대하여 과실에 의한 방조로서 공동불법행위의 책임을 지우기 위해서는 방조행위와 불법행위에 의한 피해자의 손해 발생 사이에 상당인과관계가 인정되어야 하고, 상당인과관계를 판단할 때에는 과실에 의한 행위로 인하여 해당 불법행위를 용이하게 한다는 사정에 관한 예견가능성과 아울러 과실에 의한 행위가 피해 발생에 끼친 영향, 피해자의 신뢰 형성에 기여한 정도, 피해자 스스로 쉽게 피해를 방지할 수 있었는지 여부, 주의의무를 부과하는 법령 기타 행동규범의 목적과 보호법익 등을 종합적으로 고려하여 그 책임이 지나치게 확대되지 않도록 신중을 기하여야 한다(대법원 2007. 7. 13. 선고 2005다21821 판결, 대법원 2016. 5. 12. 선고 2015다234985 판결 참조).

2) 해상운송화물이 통관을 위하여 보세창고에 입고된 경우에는 운송인과 보세창고업자 사이에 해상운송화물에 관하여 묵시적 임치계약이 성립하고, 보세창고업자는 운송인과의 임치계약에 따라 운송인 또는 그가 지정하는 자에게 화물을 인도할 의무가 있다. 해상화물운송에 있어서 선하증권이 발행된 경우 운송인은 선하증권의 소지인에게 화물을 인도할 의무를 부담하므로, 운송인의 이행보조자인 보세창고업자도 해상운송의 정당한 수령인인 선하증권의 소지인에게 화물을 인도할 의무를 부담한다(대법원 2009. 10. 15. 선고 2009다39820 판결 참조). 나아가 보세창고업자는 화물 인도 과정에서 운송인이 발행한 화물인도지시서가 화물을 인도할 수 있는 근거서류로 적법하게 발행되었는지 등을 확인할 주의의무를 부담한다. 이와 같이 보세창고업자가 화물 인도에 관하여 부담하는 주의의무는 선하증권 소지인의 권리 기타 재산상의 이익을 보호하고 손해를 방지하는 것을 목적으로 할 뿐, 선하증권을 취득하지 못한 신용장 개설은행에 대해서까지 이러한 주의의무를 부담한다고 보기 어렵다.

나. 앞서 본 사실관계를 이러한 법리에 비추어 살펴본다.

피고는 중국 운송회사와 묵시적 임치계약관계에 있으므로 중국 운송회사의 이행보조자로서 이 사건 수산물을 표창하는 선하증권의 소지인에게 이 사건 수산물을 인도할 의무를 부담하고, 이 사건 수산물을 반출함에 있어서는 중국 운송회사가 발행한 화물인도지시서가 화물을 반출할 수 있는 근거서류로 적법하게 발행되었는지 등을 확인할 주의의무를 부담한다. 그런데 원고는 이 사건 수산물이 반출될 당시 이 사건 수산물을 표창하는 선하증권을 취득하지 못하였고, 갑 회사와의 약정에 따라 향후 양도담보권을 취득할 채권적 지위에 있었을 뿐이다. 피고는 중국 운송회사와 임치계약관계에 있으나, 원고와는 이 사건 수산물의 보관·인도에 관하여 어떠한 계약관계에 있다고 볼 자료가 없다. 이러한 사정 아래에서 피고가 원고를 위하여 보호하거나 침해를 방지해야 할 법익이 존재한다고 보기 어려우므로, 피고가 원고의 권리 기타 재산상의 이익을 보호하고 손해를 방지할 주의의무까지 부담한다고 보기는 어렵다. 설령 피고에게 중국 운송회사 또는 C 회사가 발행한 화물인도지시서를 제출받지 않은 채 갑 회사에게 이 사건 수산물을 반출한 과실이 있다고 하더라도, 원고가 입은 손해는 원고가 이 사건 수산물을 표창하는 선하증권을 취득하지 못하였음에도 중국은행에 신용장 대금을 지급한 데 기인하는 것이므로 피고의 과실과 원고의 손해 사이에 상당인과관계가 있다고 보기도 어렵다.

4. 검토

가. 선하증권의 정당한 소지인에 대한 해상운송인의 책임 

1) 해상운송인은 양륙항에서 수하인(송하인)4) 또는 선하증권이 발행된 경우 선하증권의 정당한 소지인에게 운송물을 인도하여야 한다(상법 제861조). 만약 운송인이 선하증권과 상환하지 아니하고 운송물을 선하증권 소지인이 아닌 자에게 인도함으로써 운송물에 관한 선하증권 소지인의 권리를 침해하였을 때에는 고의 또는 중대한 과실에 의한 불법행위가 성립한다.5) 이론적으로는 송하인이 해상운송인을 상대로 인도불능에 대하여 채무불이행책임을 물을 수 있다. 그러나 선하증권이 발행된 경우 그 선하증권이 유통되면서 운송물에 대하여 물권적 권리를 가지는 주체가 변동되고, 운송물의 인도불능으로 인하여 실질적으로 손해를 입게 되는 당사자 역시 송하인이 아니라 이미 송하인 측에 물품대금 성격의 돈을 지급하고 선하증권을 소지하고 있는 자가 된다. 따라서 통상적으로는 선하증권의 정당한 소지인이 운송인을 상대로 불법행위에 기한 손해배상청구를 하게 된다. ‘불법행위로 인한 손해배상청구권은 선하증권에 화체되어 그 선하증권의 소지인에게 이전된다’는 법리6)는 이러한 손해배상청구의 논리적 구조를 뒷받침하고 있다. 

2) 송하인이 해상운송인에게 물품의 운송을 위탁하여 양륙항에서 수하인 또는 선하증권의 정당한 소지인에게 인도되기까지 화물의 집화(集貨)·혼재(混載)·검수(檢受)·분배(分配)·통관(通關)·보관(保管)·부보

(付保) 등 다양한 단계를 거치게 된다. 특단의 사정이 없는 한 해상운송인은 운송계약상 합의된 인도 장소에서 수하인 또는 선하증권소지인에게 운송물을 인도함으로써 책임이 종료되는 것이고, 그 인도를 위하여 법령 또는 약정에 의한 상당기간 운송물품을 인도 장소에서 보관하는 일 역시 위 운송인의 책임 중에 포함된다.7) 이러한 측면에서 해상운송인이 운송을 완성하기까지 관여하는 여러 피용자 또는 이행보조자들이 등장하는데, 보세창고업자는 가장 대표적인 이행보조자에 해당한다.8) 즉 해상운송화물이 통관을 위하여 보세창고에 입고된 경우에는 운송인과 보세창고업자 사이에 해상운송화물에 관하여 묵시적 임치계약이 성립한다고 볼 것이고, 따라서 보세창고업자는 해상운송인과의 임치계약에 따라 해상운송인 또는 그가 지정하는 자에게 화물을 인도할 의무가 있게 된다.9) 따라서 만약 보세창고업자가 운송물을 보관하던 중 선하증권과의 상환 없이 제3자에게 운송물을 인도하거나10) 운송물이 멸실된 경우11)에는 해상운송인과 보세창고업자는 공동하여 불법행위 책임을 지게 될 수 있다. 

나. 선하증권을 소지한 신용장 개설은행에 대한

해상운송인의 책임

1) 신용장 거래의 메커니즘

상품의 무역거래에서 물품대금을 모두 자신의 현금성 자산으로 지불할 수 있는 수입자는 현실적으로 거의 존재하지 않는다. 또한 수입자가 무역거래를 자신의 현금성 자산의 범위 내에서 하는 것이 경제적인 측면에서도 합리적인 선택이라고 보기 어렵다. 결국 상품의 무역거래는 정도와 범위의 차이일 뿐 신용거래(금융)를 수반하는 것이 일반적이다.

이러한 신용거래의 방법으로서 오랜 기간 관행적으로 확립된 것이 선하증권, 화환어음과 신용장(信用狀, Letter of Credit)을 매개로한 신용장 거래이다. 그 구조를 간략히 설명하면 다음과 같다.

① 상품의 수입자가 신용장 개설은행과 여신거래약정을 체결하면서 신용장 개설을 의뢰하면, 신용장 개설은행은 비교적 높은 수수료를 받고 신용장을 개설(발행)하여 준다. 수입자는 이 신용장을 해외의 상품 수출자에게 전달한다. 신용장에는 그 신용장의 발행 조건과 문면상 일치하는 서류에 의한 금전의 지급청구가 있으면 이에 응하겠다는 선언이 기재되어 있으므로, 신용장 개설은행은 그 신용장의 발행 조건과 문면상 일치하는 서류에 의한 금전의 지급청구가 있으면 그것이 사기거래이거나 권리남용에 해당한다는 등의 예외적인 사정이 없는 한 위 신용장대금을 지급하여야 한다.12) 

② 상품의 수출자(신용장 거래에서의 ‘수익자’)는 위 신용장의 내용에 그대로 부합하는 내용의 화환어음(환어음의 지급인은 상품의 수입자)13)을 발행하여 자신의 거래은행(신용장 거래에서의 ‘매입은행’)으로부터 어음할인을 받아서 물품대금을 선결제 받는다. 이때 선하증권, 포장명세서, 상품송장 등의 선적서류들을 신용장 조건에 의하여 첨부하게 되는데, 여기서 선하증권은 거래 상품(운송물)에 대한 인도청구권을 표창한다. 이러한 선하증권의 교부에 의해서 상품(운송물)은 금융에 대한 양도담보로 제공되는 효과를 가진다.

③ 매입은행은 위와 같이 매입한 화환어음과 신용장에 의하여 개설은행에 선적서류들을 제시하여 신용장대금의 상환을 청구한다. 이 경우에 신용장 개설은행은 제시된 선적서류들의 문면상 신용장의 조건과 일치하지 않는 흠이 없는 한 신용장대금을 상환(지급)하여야 한다. 신용장 개설은행은 이 과정에서 선하증권을 취득하게 되는데, 이 선하증권(운송물)은 다시 수입자에 대한 관계에서 대출금(상품대금)의 상환을 담보하는 기능을 하게 된다. 만약 신용장 개설은행이 신용장대금의 상환(지급)을 거절하는 경우에는 선하증권을 포함한 선적서류를 매입은행에 반환하게 되는데, 수출자·매입은행은 선하증권을 소지함으로써 물품에 대한 반환청구권을 확보하게 된다.

④ 수입자는 신용장 개설은행에 대한 대출금(상품대금)을 지급하여야만 선하증권을 취득하여 상품(운송물)을 인도받을 수 있다. 만약 수입자가 상품대금을 지급하지 아니하여 환어음이 부도에 이르는 경우에는, 신용장 개설은행이 선하증권의 정당한 소지인으로서 상품(운송물)에 대한 권리(소유권 내지 양도담보권)를 행사하게 된다.

2) 신용장거래를 둘러싼 당사자들 사이의 법률관계

신용장 개설의뢰인(수입자)과 개설은행 사이에는 대출계약과 함께 신용장 개설의 원인이 되는 계약이 체결된다.14) 또한 신용장 개설은행과 수익자(수출자) 사이에도 신용장관계가 성립된다. 신용장 개설은행과 개설의뢰인(수입자), 수익자(수출자) 사이의 각 관계는 개설의뢰인과 수익자 사이의 물품매매계약(원인관계)과 독립적인 법률관계를 형성한다(신용장의 독립성 내지 무인성). 또한 신용장거래의 모든 관계당사자는 서류만으로 거래를 하므로, 원인관계 상 물품의 실제 수량, 상태나 품질은 신용장 문면에 특별한 표시가 없고 제시된 선적서류의 문면이 신용장 상의 조건에 일치하는 한 고려사항이 되지 않는다(신용장거래의 추상성).15) 

신용장거래를 둘러싼 당사자들 사이의 법률관계에서 중요한 것은 명시적이든 묵시적이든 상품(운송물)을 목적물로 한 양도담보 합의가 매개된다는 것이다. 수출자가 매입은행에 화환어음을 할인하는 것 역시 금융(대출)의 일종이므로, 수익자의 매입은행에 대한 관계에서 선하증권이 담보로 제공된다. 신용장 개설은행이 신용장대금을 지급하고 매입은행으로부터 화환어음을 취득하면, 수입자의 신용장 개설은행에 대한 관계에서도 선하증권이 담보로 제공된다. 은행들은 선하증권을 소지함으로써 수출자, 수입자에 대한 관계에서 양도담보권을 취득하게 되는 것이다. 

3) 신용장 개설은행에 대한 해상운송인의 책임

위와 같은 신용장거래 구조에서는 선하증권을 소지한 사람이 거의 예외 없이 선하증권의 정당한 소지인으로서 운송물에 대한 소유권을 취득하게 된다. 신용장거래가 개입되지 않는 무역거래에서는 송하인 아닌 사람이 최초로 선하증권을 발행·교부받거나 선하증권의 양도가 배서에 의하지 않고 이루어지는 등 선하증권의 문면에 의하여 권리의 이전 경로가 명확히 드러나지 않는 경우가 발생할 수 있다.16) 그러나 신용장거래에서는 서류를 신용장 조건과 일치하게 갖추어야 할 필요가 있으므로, 위와 같은 예는 발생하기 어렵다. 즉 지극히 예외적인 상황이 아닌 한 신용장대금을 지급하고 선하증권을 소지하고 있는 신용장 개설은행은 운송물에 대한 양도담보권자로서 소유권을 가지게 된다. 따라서 만약 운송인이나 그 이행보조자가 선하증권과 상환하지 않고 이를 타에 인도한 경우에는, 신용장 개설은행의 소유권(양도담보권)을 침해한 것이 되어 신용장 개설은행에 대하여 손해배상책임을 부담하게 될 것이다. 이와 같이 통상적인 경우에는 기존에 확립된 법리에 의할 것이므로 별다르게 문제될 만한 쟁점이 없다. 

이러한 점에서 대상판결의 사안은 신용장거래에 의한 사안 치고는 상당히 예외적이고 독특한 사안이라고 할 수 있다. 신용장 개설은행이 선하증권을 포함한 선적서류를 모두 인수하고 신용장대금까지 모두 지급하였는데, 알고 보니 그 선하증권이 무효인 선하증권이었던 경우이다. 선하증권은 운송계약에 기하여 작성되는 유인증권으로 상법은 운송인이 송하인으로부터 실제로 운송물을 수령 또는 선적하고 있는 것을 유효한 선하증권 성립의 전제조건으로 삼고 있으므로 운송물을 수령 또는 선적하지 아니하였는데도 발행한 선하증권은 원인과 요건을 구비하지 못하여 목적물의 흠결이 있는 것으로서 무효이다.17) 이 사건에서 원고가 취득, 소지한 6. 18.자 선하증권은 이러한 사유로 무효였다. 이는 단순히 신용장 개설은행이 다른 선적서류의 문면을 제대로 확인하지 못한 채 신용장대금을 지급한 사안과는 또 질적으로 다르다. 신용장 개설은행이 운송물에 대한 소유권(양도담보권)을 원천적으로 취득하지 못하기 때문이다. 이러한 경우에 관하여는 항을 바꾸어 살펴본다.

다. 신용장 개설은행이 선하증권을 소지하지 못한 경우

1) 소유권 내지 양도담보권 침해로 인한

손해배상청구: 불가능 

선하증권이 무효인 탓에 신용장 개설은행이 운송물에 대하여 양도담보권을 취득하지 못하는 경우, 그 침해를 원인으로 한 손해배상청구를 할 수 없음은 당연하다. 이는 대상판결의 제1심에서부터 대법원에 이르기까지 별다른 의문 없이 견해가 일치된 사항이다. 이는 사실 신용장 개설은행의 부주의로 인한 탓이 가장 크다고 할 수 있다. 신용장 개설은행이 선적서류를 충분히 확인하지 못한 결과이기 때문이다. 대상판결이 “원고가 입은 손해는 원고가 이 사건 수산물을 표창하는 선하증권을 취득하지 못하였음에도 중국은행에 신용장 대금을 지급한 데 기인하는 것”고 명시적으로 판시한 것도, 이러한 측면을 지적한 것이다. 원고로서는 운송인이나 그 이행보조자(피고)를 상대로 소유권 또는 담보물권의 침해를 원인으로 한 불법행위 손해배상을 주장할 수는 없다.

2) 일반 불법행위 법리에 의한 손해배상청구: 사안에 따라 다름

소유권을 비롯한 절대권을 침해한 경우뿐만 아니라 법률상 보호할 가치가 있는 이익을 침해하는 경우에도 침해행위의 양태, 피침해이익의 성질과 그 정도에 비추어 그 위법성이 인정되면 불법행위가 성립할 수 있다18) 원고로서는 만약 운송물(이 사건 수산물)이 현존하였다면 설령 자신이 유효한 선하증권을 소지하고 있지 못하였다 하더라도 갑 회사, 피고와의 협의 등을 통해 이 사건 수산물을 유치함으로써 양도담보권을 취득할 가능성이 있었다. 그러나 피고는 갑 회사에게 이 사건 수산물을 반출, 인도하였고, 아마도 위 수산물은 갑 회사에 의해 그 일부 또는 전부가 소비자 등에 판매되었을 것이다. 원고로서는 피고가 이 사건 수산물을 인도한 탓에 자신이 이에 대한 양도담보권을 취득할 수 있었던 기회 내지 기대권을 상실하게 되었다고 주장하면서 손해배상을 청구할 수 있다. 이러한 경우 결론은 크게 두 가지 사안에 따라 다르게 나타날 수 있다.

가) 먼저 피고에게 운송물을 반출, 인도함으로써 원고의 기회 내지 기대권을 상실케 한다는 데 고의가 있었던 경우이다. 이는 사실상 원고와의 양도담보 약정에 위반하여 자신이 임의로 반출한 갑 회사와 피고 사이에 공모관계가 증명될 것을 요한다. 만약 이러한 사안이라면 피고에게 불법행위 책임을 인정할 수 있다는 점에는 별다른 의문이 없다. 다만 실제로 피고의 고의 내지 갑 회사와의 공모 사실을 증명하는 것은 실제로 매우 곤란할 것이다. 대상판결에서 피고의 과실이 문제된 것도 결국 이러한 이유에 기인한 것이라고 추측해볼 수 있다.

나) 다음으로 피고에게 운송물의 반출, 인도에 관한 과실이 있었던 경우이다. 대상판결에서 판시한 바와 같이 피고는 중국 운송회사의 이행보조자로서 이 사건 수산물을 표창하는 선하증권의 소지인에게 이 사건 수산물을 인도할 의무를 부담하고, 이 사건 수산물을 반출함에 있어서는 중국 운송회사가 발행한 화물인도지시서가 화물을 반출할 수 있는 근거서류로 적법하게 발행되었는지 등을 확인할 주의의무를 부담한다. 피고는 이러한 일반적인 주의의무를 위반하였다. 일반 불법행위에서의 주의의무 위반은 행위자 개인이 아닌 구체적인 사안별로 보통 사람에게 요구되는 일반적 주의의무 위반(이른바 ‘추상적 과실’)을 의미한다.19) 따라서 피고에게는 보세창고업자로서 일반적으로 요구되는 주의의무를 위반한 과실이 있다고 할 수 있다. 항소심 판결에서는 이러한 점을 인정한 것이다.

그러나 보세창고업자로서 중국 운송회사의 이행보조자인 피고에게 문제된 것은 과실에 의한 방조책임이었다.20) 그런데 우리 대법원은 과실에 의한 방조책임의 성립 가능성을 인정하면서도, 이 경우 과실과 인과관계를 보다 엄격한 심사기준에 의해 인정하고 있다. 즉 과실에 의한 방조책임에 있어서 과실의 내용은 “불법행위에 도움을 주지 말아야 할 주의의무”가 있음을 전제로 하여 그 의무를 위반하는 것을 말한다.21) 또한 방조행위와 피해자의 손해 발생 사이에 상당인과관계가 있어야 하는데, “상당인과관계를 판단할 때에는 과실에 의한 행위로 인하여 불법행위를 용이하게 한다는 사정에 관한 예견가능성과 아울러 과실에 의한 행위가 피해 발생에 끼친 영향, 피해자의 신뢰 형성에 기여한 정도, 피해자 스스로 쉽게 피해를 방지할 수 있었는지 등을 종합적으로 고려하여 책임이 지나치게 확대되지 않도록 신중을 기하여야 한다”고 한다. 특히 상당인과관계의 판단과 관련하여 여러 사정들을 종합적으로 고려하도록 한 것은, 과실에 의한 방조책임에서는 피해자 측과 가해자 측의 과실 정도나 이해관계를 종합적으로 형량 할 필요성을 염두에 둔 것으로 이해된다. 

대상판결은 이러한 법리적 전제에서 피고의 과실과 상당인과관계를 모두 부정하였다. 우선 대상판결은 원고가 이 사건 수산물을 표창하는 선하증권을 취득하지 못하였고, 단지 갑 회사와의 약정에 따라 향후 양도담보권을 취득할 채권적 지위에 있었을 뿐이며, 피고와 이 사건 수산물의 보관·인도에 관하여 어떠한 계약관계에 있지 않았으므로, 피고가 원고를 위하여 보호하거나 침해를 방지해야 할 법익이 존재한다거나 피고가 원고의 권리 기타 재산상의 이익을 보호하고 손해를 방지할 주의의무까지 부담한다고 보기는 어렵다고 판단하였다. 이는 피고가 자신의 반출, 인도행위로 인한 원고의 손해를 예견할 수 있었는가라는 과실의 측면과 관련 있다. 그런데 사실 이 점에 관하여는 미묘한 측면이 있다. 보세창고업자로서는 선하증권이 발행된 경우에는 선하증권이 양도담보의 목적으로 유통된다는 점을 아는 것이 보통이므로, 설령 피고와 원고 사이에 직접적인 계약관계가 없었다 하더라도 전형적 메커니즘에 의해 작동하는 신용장거래에서 피고로서는 자신의 행위로 인해 원고가 일정한 손해를 입을 수 있다는 점을 충분히 예견할 수 있었다고 볼 여지가 있기 때문이다. 더욱이 원고가 소지한 선하증권이 무효인 선하증권이라는 것은 나중에 밝혀진, 비교적 우연한 사정이었다.22) 그러나 대상판결에서는 보세창고업자인 피고에게 무효인 선하증권을 소지한 수입신용장 개설은행인 원고에 대하여 그의 권리 기타 재산상의 이익을 보호하고 손해를 방지할 주의의무까지 부담한다고 보기는 어렵다고 판단하였다. 이는 보세창고업자가 보호의무를 부담하는 법익의 영역을 적정히 제한하기 위한 취지였다고 해석할 수 있다.

필자가 보기에 피고의 과실에 의한 방조책임을 인정하지 않을 보다 분명한 근거는 인과관계가 인정되지 않는다는 점에 있다. 법리적으로 상당인과관계 유무를 판단함에 있어서 ‘과실에 의한 행위가 피해 발생에 끼친 영향, 피해자 스스로 쉽게 피해를 방지할 수 있었는지 등’을 종합적으로 고려하도록 되어 있다. 과실에 의한 방조책임에 있어서는 만약 피해자 측에도 손해 발생에 기여한 과실이 있다면, 그러한 과실의 존재로 인하여 상당인과관계 자체가 부정될 수 있다. 이러한 점에서 과실에 의한 방조책임에 있어서 상당인과관계의 판단은 다분히 이익형량적이다. 대상판결은 결국 무효인 선하증권을 취득하고 신용장대금을 상환한 원고의 책임이나 과실이 더 크다고 보았던 것 같다. 그리고 이는 타당하다고 생각된다. 원고가 만약 선적서류 등의 검수 및 확인을 충실히 하였다면, 애초에 신용장대금을 상환할 일도 없었고 손해 자체가 발생할 여지도 없었을 것이다. 수입신용장 개설은행이 가장 중요하게 주의를 기울여야 할 순간이 바로 선적서류를 받으면서 신용장대금을 상환 여부를 결정할 때이고, 그 주의의무를 게을리 한 것은 가히 신용장거래에 있어서 본질적인 주의의무를 게을리 한 것이라고 평가할 수 있다. 결국 무효인 선하증권을 취득하여 신용장대금 상당액을 무담보 대출한 것과 다름없게 된 위험은, 보세창고업자인 피고가 인수하기보다는 원고가 인수하여야 할 위험인 것이다.

5. 결론

대상판결은 일반 불법행위책임의 한 유형으로서 ‘과실에 의한 방조책임’ 인정 여부와 그 범위가 문제된 여러 사안들 중 하나로 의미가 부여될 수 있다. 과실에 의한 방조책임은 구체적이고 개별적인 사실관계 하에서 가해자 측과 피해자 측의 행위와 그에 따른 이해관계를 어떻게 평가·형량 하는가에 따라서 그 인정 여부가 달라질 수 있다. 대상판결은 그러한 판결 유형의 한 사건으로서, ‘무효인 선하증권을 소지한 수입신용장 개설은행이 운송물을 무단 반출, 인도한 보세창고업자를 상대로 손해배상청구를 할 수 있는지’ 여부에 대한 판단이 있는 사건이라고 요약할 수 있다. ‘과실에 의한 방조책임’ 인정 여부와 관련하여 해상법 관점에서 대상판결의 유의미한 시사점은 두 가지이다. 첫째, 보세창고업자가 무효인 선하증권을 소지한 수입신용장 개설은행에 대하여 권리 기타 재산상의 이익을 보호하고 손해를 방지할 주의의무를 부담한다고 보기는 어렵다는 것이다(보세창고업자가 보호의무를 부담하는 법익의 범위 제한). 둘째, 수입신용장 개설은행의 가장 본질적이고 핵심적인 주의의무는, 신용장대금 상환 여부를 결정함에 있어서 선적서류를 면밀히 검수, 확인하는 것이라는 점이다. 만약 이를 게을리 하여 무효인 선하증권을 취득하고, 결국 신용장대금 상당액을 수입자에게 무담보 대출한 것과 다름없게 된 경우, 그로 인한 책임과 손해는 사실상 스스로 온전히 인수해야 하는 것이다.