이번호에서는 운송인(복합운송인을 포함한)이 발행하는 선하증권 이면약관에 기재된 Himalaya Clause에 대하여 검토해보고자 한다. 이는 해상운송인과 화주이외에 제3자(대부분 하역업자나 터미널 운영업자)에 대하여 운송인이 주장할 수 있는 포장당 책임제한 및 time bar 등의 항변을 부여하는 규정으로, 위 규정을 어떻게 해석하느냐에 따라 운송과 관련된 업무에 종사하는 자의 책임범위가 결정된다. 즉, 일반 민사법상의 불법행위책임이 완화된 당사자 사이의 특약으로 오래전부터 국제조약 및 세계 각국의 입법과 해석에서 그 유효성을 논의하여 왔다.
우리 대법원의 경우, 위와 같은 히말라야 약관을 원칙적으로 인정하였다. 위 사건은 화물인 안경렌즈첨가제의 성질상 영하 18도의 냉동상태로 보관되어야 하는 것인데도, 실제운송인이 양하 및 화물의 장치업무를 하는 터미널 운영업자에게 화물을 인도하면서 그와 같은 사항을 고지하지 아니하였고, 터미널 운영업자 또한 그 냉동컨테이너의 위험물관리코드를 제대로 살피지 아니한 채 이를 상온에 방치함으로써 화물이 자연발화되어 소훼된 사건이다.
위 사건에서 대법원은 [구 상법 제789조의3 제2항(신 상법 제798조의2에 해당됨)에서 정한 운송인의 ‘사용인 또는 대리인'이란 고용계약 또는 위임계약 등에 따라 운송인의 지휘·감독을 받아 그 업무를 수행하는 자를 말하고 그러한 지휘·감독과 관계없이 스스로의 판단에 따라 자기 고유의 사업을 영위하는 독립적인 계약자는 포함되지 아니하므로, 그러한 독립적인 계약자는 상법 제811조(즉, 1년의 time bar)에 기한 항변을 원용할 수 없다고 할 것이나, 선하증권 뒷면에 ‘운송물에 대한 손해배상 청구가 운송인 이외의 운송관련자(anyone participating in the performanceof the Carriage other than the Carrier)에 대하여 제기된 경우, 그 운송관련자들은 운송인이 주장할 수 있는 책임제한 등의 항변을 원용할 수 있고, 이와 같이 보호받는 운송관련자들에 하수급인(Subcontractors), 하역인부, 터미널 운영업자(terminals), 검수업자, 운송과 관련된 육상·해상·항공 운송인 및 직간접적인 하청업자가 포함되며, 여기에 열거된 자들에 한정되지 아니한다’는 취지의 이른바 ‘히말라야 약관’(Himalaya Clause)이 기재되어 있다면, 그 손해가 고의 또는 운송물의 멸실, 훼손 또는 연착이 생길 염려가 있음을 인식하면서 무모하게 한 작위 또는 부작위로 인하여 생긴 것인 때에 해당하지 않는 한, 독립적인 계약자인 터미널 운영업자도 위 약관조항에 따라 운송인이 주장할 수 있는 책임제한을 원용할 수 있다]고 판시하였다.
즉, 독립계약자는 제소기간에 대한 운송인의 항변을 원용할 수 없지만 책임제한의 항변은 원용할 수 있다는 견해를 밝힘으로써 히말라야 약관을 제한적으로 인정하고 있는 것이다.
또한 대법원은, 위 사건의 판시에서 [상법 제789조의3 제2항은 ‘운송인이 주장할 수 있는 책임제한’을 원용할 수 있는 자를 단지 ‘운송인의 사용인 또는 대리인’으로 제한하고 있어 운송인의 사용인 또는 대리인 이외의 운송관련자에 대하여는 적용되지 아니한다고 할 것이]나, [당사자 사이에서 운송인의 사용인 또는 대리인 이외의 운송관련자의 경우에도 운송인이 주장할 수 있는 책임제한을 원용할 수 있다고 약정한 것은 상법 제789조의3의 규정에 반하여 운송인의 의무 또는 책임을 경감하는 특약이라고는 할 수 없고, 따라서 상법 제790조 제1항에 따라 그 효력이 없다고는 할 수 없다]고 판시함으로써 구 상법 제811조 제소기간규정을 강행규정으로 해석한 반면, 구 상법 제789조의3 제2항을 단지 임의규정으로 해석하여, 이와 다른 당사자 사이의 제3자(독립계약자를 포함한)를 위한 히말라야 약관을 유효하다고 해석하고 있음을 보여준다. 그렇다면 위 히말라야 약관이 성립된 배경부터 살펴보자.
2. HIMALAYA CLAUSE 성립배경
가. Alder v. Dickson3) 사건
위 사건은 히말라야 약관을 선하증권 이면에 제공한 사건이다. 승객인 Mrs, Alder는 1952. 7. 15.경 지중해 유람선인 S. S. Himalaya 선박의 일등석 승객으로, 기항지인 Trieste 항을 구경하고 선박으로 귀환하던 중 부두와 선박을 연결하는 통로에서 떨어져 심하게 부상을 입었다. 당시 원고의 승선티켓에는 선박회사는 자신의 피용인인 선장 또는 선원의 어떠한 고의, 과실에 기한 승객의 사고에 대해서도 면책된다는 조항이 있었기 때문에 원고는 선박회사에 대해서는 제소하지 않은 반면, 선장에 대하여 불법행위에 기한 소송을 제기하였다.
즉, 원고는 승객이 통로를 이용함에 있어 안전을 위한 적절한 주의를 취하지 않은 점, 다른 적절하고 유용한 조치 없이 위 통로를 배치한 점, 위 통로가 안전한지 여부를 우선 확인하지 않고 원고로 하여금 이용케 한 점 등 선장의 과실을 지적하였다. 이에 영국의 항소법원은 승객이나 화물의 운송에 있어서, 법률은 운송인 자신 뿐 아니라 그 계약을 이행하기로 예정된 자들도 규정하는 것을 허용하고는 있으나 그들이 위 계약을 원용하기 위해서는 그 계약 내에서 명시적으로 또는 묵시적으로 기재되어 있어야 한다고 판시하였다. 그런데 위 히말라야 선박의 승선티켓에는 피용인이나 대리점의 면책을 명시적으로 또는 묵시적으로 기재하고 있지 않으므로 선장은 위 면책약관을 적용받을 수 없다고 판시하였다.
나. 1968년 헤이그-비스비 규칙에의 수용
위 사건이후 운송인들은 선하증권 이면에 선박의 피용인이나 대리점이 운송인의 항변을 원용할 수 있다는 규정을 기재하였고, 이러한 규정을 위 선박명에 따라 히말라야 약관으로 불리게 되었다. 그 후 히말라야 약관은 1924년 운송인의 책임을 규정한 최초의 국제조약인 헤이그규칙을 개정한 1968년 헤이그-비스비 규칙 제3조 2항 내지 4항에 삽입하게 되었다. 다만 헤이그-비스비 규칙은 운송인의 피용인(servant)이나 대리점(agent)이 아닌 독립계약자의 경우에는 명문으로 운송인의 항변을 원용할 수 있는 범위에서 배제하였다.
다. 우리 상법의 규정
한편, 우리 상법은 위 헤이그-비스비 규칙 조항을 상법에 수용하여 구 상법 제789조의3 제2항 및 제3항을 규정하였고, 이와 동시에 위 운송인의 책임제한규정에 반하여 운송인의 책임을 면제하거나 감경하는 당사자 사이의 약정을 무효로 규정한 1924년 헤이그 규칙 제3조 8항을 구 상법 제790조에 규정하였다.
위 두 조항을 문리적으로 해석하면, 운송인의 책임과 의무를 면제하거나 감경하는 당사자 사이의 약정은 무효이나, 운송인의 피용인 내지 대리인에 대하여 불법행위 소송이 제기된 경우 그들이 운송인의 책임제한 및 제소기간의 항변을 원용하는 것은 가능하다는 취지로 해석된다. 그렇다면 운송인의 피용인이나 대리인이 아닌 제3자의 경우, 운송인이 선하증권 이면에 히말라야 약관을 기재함으로써 그들 또한 운송인의 피용인이나 대리점과 같은 항변을 원용할 수 있는지가 문제이다. 우리 상법은 하역업자나 터미널운영업자의 책임에 관하여 특별히 규정하고 있지 않기 때문에 이에 관한 해석은 히말라야 약관의 성립배경과 국제조약 및 각국의 입법, 해석을 토대로 합리적으로 판단하여야 할 것이기 때문이다.
3. 세계 각국의 히말라야 약관의 수용
가. 영국의 경우
영국은 보통법국가로서 전통적으로, 당사자 아닌 제3자는 계약의 당사자가 아니기 때문에 당사자 사이의 계약에 따른 이익을 부여하는 것을 인정하지 않았다고 한다.
그러나 위 Alder v. Dickson12) 사건이후 Midland Silicons Ltd 사건13)에서 하역업자나 터미널운영자가 운송인의 대리인으로서 그 항변을 원용하기 위해서는 4가지 조건을 갖출 것을 제시하였다고 한다. 즉 1)선하증권 상 하역업자가 책임제한규정에 의하여 보호받도록 명확히 할 것, 2)선하증권 상 운송인은 그 자신을 위하여 계약을 체결하는 것 뿐 아니라 하역업자의 대리인으로서도 계약을 체결한다는 것을 명확히 할 것, 3)운송인은 하역업자로부터 위와 같은 계약을 체결하도록 위임받았거나, 추후 추인할 것, 4)하역업자로서 하역 업무를 실행할 것(이는 추후 뉴질랜드의 The Eurymedon사건14)에서 제공되었다고 한다)을 요구하였다는 것이다. 따라서 운송계약을 실행하기 전인 선적전이나 하역전의 손상에 대해서는 히말라야 약관이 적용되지 않는다고 한다.
그 이후, The New York Star 사건에서 법원은 화물의 운송계약은 수하인에게 화물을 인도하여야 종료되는데, 통상 수하인이 선박의 선측난간에서 화물을 인도받는 것이 아니라 이미 부두에 양하, 보관된 이후에 화물을 인도받기 때문에 운송인이 하역업자를 고용하여야 한다는 것이 위 운송계약에 포함되어 있다고 판시함으로써 일반적으로 히말라야 약관을 인정하였다고 한다.
다만 영국법원은 최근인 2003년 The Starsin 사건17)에서 정기용선자가 발행한 선하증권 이면에 기재된 히말라야 약정을 선주에 적용하는 것을 부정하였다. 즉, 위 사건에서 법원은, 선주는 제3자와 동일한 의미의 독립계약자 내지 실제운송인이나, 어느 경우이든 선주는, 화물손상에 대한 선주의 책임을 면제하거나 감경하는 당사자 사이의 약정을 무효로 규정한 헤이그 규칙 제3조 제8항에 따라 제한을 받기 때문에, 선주의 화물에 대한 모든 책임을 전부 면제하는 내용의 당사자 사이의 약정은, 위 헤이그 규칙 하에 무효라고 판시한 것이다.18) 그러나 한편으로는 영국은 1999. 11. 11. 의회에서 계약법(제3자의 권리)을 통과시켜 2000. 5. 11. 이후 시행하고 있고, 위 계약법 제6조 제5항에는 직접적으로 히말라야 약관19)을 규정하고 있다.
결국, 영국법원에서의 히말라야 약관은 위 언급한 4가지 조건을 갖춘 경우의 대리인이론이 적용될 수 있으나, 기본적으로는 제정법에 따라 유효한 것으로 판단된다.
나. 미국의 경우
미국은 오래전부터 계약의 당사자들이 명확히 계획한 제3자에 대하여, 그가 일정한 대가를 제공하지 않는다고 하더라도, 이익을 부여하도록 허용하였다고 한다. 또한 미국 법원은 일정한 조건하에 하역업자와 터미널운영업자에게 히말라야 약관을 인정하여 왔다. 즉, 1)계약당사자와 이익을 주장하는 자와의 사이에 계약이 있을 것 2)히말라야 약관의 용어가 누구에게 적용될 것인지 분명할 것-이에 따라 단지 보관자들("bailees"), 이 계약을 수행하는 것과 관련하여 용역을 제공하는 모든 사람들("all persons rendering services in nnection with the performance of this contract")로는 부족하다고 판시하였다. 또한 “all ents and independent contractor" 라는 용어도 누구의 대리인이고 독립계약자인지 불명하며, ”any dependent contractor performing services including stevedoring in connection with the goods hereunder"라는 용어도 너무 포괄적이어서 허용될 수 없다고 판시하였다. 또한 3)어느 정도의 이익을 제3자에게 부여하는 지를 명확히 규정할 것, 4)사기나 횡령에 대해서는 적용되지 않으며, 오직 예정된 수익자만을 보호하기 위하여 제한적으로 해석할 것을 요구하였다고 한다.
그러나 2004년의 The Kirby 사건에서 미국 대법원은 철도운송인에 대하여도 히말라야 약관의 이익을 원용함으로써 내륙운송인에 대해서도 확대, 적용하였다. 위 사건에서 호주의 기계제조사 Kirby 사는, 복합운송업자인 호주의 ICC에 10대의 컨테이너에 적입된 모터를 호주 시드니 항에서부터 미국 알라바마 헌트빌까지 해상 및 육상운송해 줄 것을 위임하였고, 그에 따라 위 ICC는 Through B/L을 발행하였다. 위 선하증권 이면에는 운송인의 책임을 666.67SDR 내지 kg당 2SDR 중 높은 금액으로 제한하는 규정을 두고 있었으며, 히말라야 약관을 규정26)하고 있었다.
한편 위 ICC는 이 사건 화물의 해상운송을 독일선사에게 위임하였고, 재차 독일선사는 시드니 항을 선적항으로, 사바나 항을 양하항으로, 최종목적지를 헌트빌로 기재한 선하증권을 발행하였다. 위 선하증권 이면에는 운송인의 책임을 미국 COGSA에 따라 미화500달러로 제한하고 있었으며, 히말라야 약관을 규정하였다. 독일선사는 재차 미국의 Norfolk Southern Railroad에 이 사건 화물을 사바나 항에서부터 헌트빌까지 철도로 내륙운송해 줄 것을 위임하였다. 그러나 위 열차가 탈선함으로써 화물은 손상되었고 화주는 150만불 상당의 손해를 입었으며 철도회사에 대하여 소송을 제기하였다.
위 사건에서 제1심 법원은 철도회사의 책임을 컨테이너 당 500달러로 제한하였다. 그러나 제2심인 제11항소법원은 히말라야 약관이 내륙운송인에게 확장되기 위해서는 당사자들 사이에 특별한 관계를 요구하는바, ICC가 독일선사의 선하증권을 교부받을 당시 화주의 대리인으로서 교부받은 것이 아니므로 위 독일선사의 선하증권 상의 히말라야 약관을 적용할 수 없다고 판시하였다. 재차 대법원은 철도회사의 위 ICC는 전통적인 의미의 신뢰를 기본으로 하는 화주의 대리인은 아니나, 하부의 운송인(downstream carriers)과의 책임을 정하는 계약을 수행하는 대리인으로서 유효하며, 그에 따라 하부 운송인인 철도회사는 위 독일선사가 발행한 선하증권에 따른 책임제한을 원용할 수 있다고 판시29)하였다. 위 대법원은 또한 이 사건 판결은 이미 화주가 호주의 ICC 측에 소송을 제기한 사실을 언급하면서 지극히 형평에 기한 판결임을 명시하였다.
위 대법원의 견해에 의하면, 선적 전(prior loading)과 양하 후(after discharge)에도 미국COGSA를 적용하도록 당사자 사이에 약정하는 경우, 하역업자 및 터미널 운영업자는 위 히말라야 약관의 적용을 받을 것이다. 또한 당사자 사이에 별도의 내륙운송에 관하여 발행된 증권이 없다면 대부분의 항소법원은, 외국으로부터 해상으로 운송되어 내륙도로 내지 철도로 운송되는 화물의 손상사고에 대하여, 내륙도로 및 철도에 관한 대중운송인(common carrier)은 그들의 책임을 규정한 Carmack Amendment31)에 따른 책임이 아닌 COGSA상의 책임제한이 적용된다고 해석한다. 다만 제2항소법원 및 제9항소법원은 내륙운송에 관한 별도의 증권이 발행되지 않는 경우라도 위 Carmack Amendment가 강행법으로서 당사자 사이의 약정으로 삽입한 COGSA의 적용을 배제한다고 해석한다.
이처럼 미국은, 당사자 사이의 제3자를 위한 약정을 일반적으로 유효하다고 인정하고 있는바, 흥미로운 것은 미국은, 헤이그 규칙만을 수용하여 1936년 COGSA를 제정하였을 뿐, 1968년 헤이그-비스비 규칙을 비준하지 않았다는 것이다. 따라서 헤이그-비스비 규칙 조항을 수용한 상법의 해석과는 그 입장이 다를 수 있다.
다. 프랑스, 캐나다 등의 경우
프랑스의 경우 히말라야 약관을 하역업자의 책임을 규율하는 법률을 제정함으로써 해결하였다고 한다. 또한 캐나다의 경우도 위 The Eurymedon사건 이후 히말라야 약관을 인정하고 있으나, 철도운송인에 대하여는 히말라야 약관을 원용할 수 없다고 한다. 즉, 캐나다연방법원은 캐나다 운송법 제137조상 철도운송인은 화주와의 사이에 서면약정이 없는 한 그들의 책임을 제한할 수 없다고 판시하였다.
라. 일본의 경우
한편, 우리와 유사한 법 규정을 두고 있는 일본 국제해상물품운송법35)하에서 독립계약자에게 대하여 운송인의 항변을 원용하는 히말라야 약관이 유효한지 여부는 판단되지 않았다고 한다.
4. 우리 상법의 향후 해석방향
가. 구 상법 제789조의 3과 구 상법 제790조와의 관계
그렇다면 우리 상법상의 히말라야 약관의 수용여부를 살펴보기로 하자. 우선 구 상법 제789조의 3 제2항 및 구 상법 제790조의 관계를 검토해 보자.
첫째, 위 조항들의 입법취지를 고려하면 구 상법 제789조의 3 제 2항은 제한적, 강행적으로 해석함이 타당하다고 사료된다. 즉, 구 상법 제790조는 우리 상법이 1924년 헤이그 규칙을 수용하여 운송인의 책임에 관하여 당사자 사이의 책임면제 내지 감경약정을 무효로 규정한 것이며, 그 이후의 1968년 헤이그-비스비 규칙을 수용하여 구 상법 제789조의 3 제2항에 독립계약자가 아닌 운송인과 동일시 할 수 있는 지위에 있는 자에 한하여 제한적으로 운송인의 항변을 원용할 수 있도록 규정하였기 때문에 위 국제조약의 취지에 따라 구 상법 제789조의 3 제 2항을 강행적으로 해석하는 것이 타당한 것으로 사료된다.
둘째, 위 상법 제789조의 3 제2항은 방어적인 특혜(Negative benefit)를 부여하는 규정이다. 즉, 위 규정은 운송인의 피용인이나 대리인에게 적극적인 권리(positive right)를 부여하는 것은 아니나, 그들이 불법행위에 기한 소송을 응소함에 있어 일반의 불법행위자의 책임(민법 제750조)이 아닌 운송인의 책임제한(구 상법 제789조의2, 신 상법 제797조)을 원용할 수 있는 권리를 부여받은 것이다. 따라서 위 조항은 일반 불법행위책임에 대한 예외로서 제한적으로 해석되어야만 한다.
셋째, 선하증권 이면약관은 부합계약으로 선하증권소지인은 위 이면약관을 선택할 기회가 없다. 심지어 어떤 하역업자가, 운송인의 항변을 원용받을 것인지 선하증권소지인은 전혀 알지 못하며, 그 내용도 불명하다. 따라서 당사자 아닌 제3자에 대하여 계약의 당사자가 원용할 수 있는 항변을 인정하는 것은, 당초의 운송계약에서 위 계약의 내용이 명확히 설명되고 당사자들이 위 규정을 인정하는 경우에 한할 필요가 있다.
마지막으로, 손해방지의 측면에서도 제3자에 대하여 이익을 부여하는 히말라야 약정은 제한적으로 해석함이 타당하다. 귀책당사자로 하여금 불법행위에 기한 손해를 미연에 예방하고, 향후 손해방지를 위한 적절한 조치를 취할 수 있도록 하는 것은 손상사고를 예방하는 차원 뿐 아니라, 사회 전반적인 비용감소의 측면에서도 타당하다.
나. 각국의 히말라야 약관의 수용과 우리 법의 해석
위 언급한 바와 같이 미국이나 영국, 프랑스 등 세계 각국은 위 히말라야약관을 폭넓게 수용하고 있으며, 그 배경은 역사적으로, 입법적으로 제각기 다른 형태를 가지고 있다. 또한 새로운 국제화물운송법협약에는 해상운송을 수행하는 자에 대하여 운송인의 항변을 원용할 수 있도록 위 히말라야 약관을 보다 폭넓게 인정하고 있다. 따라서 향후에도 위와 같은 규정을 두고 어느 범위에서 수용할 지는 각국의 해석이 분분할 것이다.
위 대법원 판결은 히말라야 약관을 원칙적으로 수용하였다는 측면에서 의미가 있다. 그러나 우리 법과 같이 헤이그-비스비 규칙상의 히말라야 약관을 제한적으로 수용한 상태에서 당사자 아닌 제3자에 대하여 책임제한의 이익을 확장시키는 범위를 정하는 문제는, 단지 해상운송의 위험이나 특수성에 따라 선하증권에 기재되어 국제적으로 통용되고 있다는 사실만으로 수용하기에는 부족한 점이 있다.
상법은 그 대상과 범위를 한정하고 있으나, 운송인들은 그 대상과 범위를 지속적으로 확대하고 있으며, 복합운송의 시대에 있어 그 범위가 확대될 필요성은 점차 증가하기 때문이다. 그렇다면 이러한 히말라야 약관의 적용범위를 정하는 문제는 여전히 화주 측과 운송인 측 사이의 위험분배에 관한 이익 균형의 문제로 귀결될 것이고 이에 관한한 위 규정의 역사적인 배경과 각국의 해석론, 우리 법의 입법형태를 고려한 논리적인 해석이 필요하기 때문이다. 향후 이해당사자들의 이익을 절충할 수 있는 입법적인 해결 및 합리적인 해석을 기대해 본다.