스위치선하증권(Switch Bills of Lading)
1. 서론
중개무역 및 중계무역이 활성화됨에 따라, 원선하증권을 대체하여 내용이 변경된 새로운 선하증권, 즉, 스위치선하증권을 발행하는 관행이 증가하고 있다. 중계무역상은 최종 구매자에게 공급자의 정보가 알려지기를 원치 않으므로 공급자의 명칭 및 주소가 나타나는 선하증권을 담보로 공급자를 자신의 명의로 변경한 새로운 선하증권의 발행을 운송인에게 요청하는 경우가 종종 발생한다. 그러나 운송인이 원선하증권을 회수하지 않은 상태에서 스위치선하증권을 발행하거나, 스위치 선하증권에 선적일자, 선적항 또는 하역항 등을 허위로 기재하거나, 나아가 불법적인 목적에서 요청된 스위치선하증권 발행을 요청자 요구대로 발행하는 경우 운송인은 상당한 위험에 노출된다. 본 호에서는, 스위치선하증권이 무엇이고, 스위치선하증권 발행 시 주의사항 무엇인지 알아보며, 이를 바탕으로 선주의 대응방안을 살펴본다.
2. 스위치선하증권의 의미
스위치선하증권은 운송인이 자신이 발행한 선하증권을 회수하고 내용의 일부를 수정하여 다시 발행하는 새로운 선하증권을 의미한다. 이러한 스위치선하증권의 발행은 다양한 상황에서 요구되고 있는데, 스위치선하증권이 발행되는 상황은 주로 아래와 같다.
○ 한 장의 선하증권을 분할: 하나의 선하증권이 발행되었지만 소량의 구매자를 위해 화물의 양을 나누어 여러 개의 스위치선하증권을 발행.
○ 여러 장의 선하증권을 통합: 수인의 공급자의 화물이 별도로 선적되어 별도의 선하증권이 발행된 후 대량의 구매자에 편리하도록 하나의 스위치선하증권을 발행.
○ 하역항 변경: 화물이 운송중 매매되어, 하역항이 바뀐 경우, 하역항이 변경된 새로운 선하증권을 발행.
○ 송하인 및 수하인의 명칭 변경: 중계무역상은 최종 구매자에가 운송계약을 체결한 공급자의 명칭·주소와 최종 구매자의 명칭·주소가 서로 알려지기 원하지 않으므로, 중계무역상은 송하인이나 수하인의 명칭이 변경된 스위치선하증권 발행을 요청.
○ 기타 불법적인 목적: 제재(sacntion) 대상인 송하인 또는 화물 원선적지를 숨기기 위한 목적, 신용장 조건상 선적일에 맞추기 위하여 증권상의 선적일을 허위 변경하기 위한 목적, 신용장 거래를 위하여 화물의 성질을 허위 변경하기 위한 목적.
3. 스위치선하증권 발행 시의 주의사항
선주는 스위치선하증권 발행 요청에 언제나 동의해야 할 의무는 없다. 그러나, 선주가 현실적으로 스위치선하증권 발행 요청에 동의할 필요가 있는 경우, 아래 주의사항을 확인하여야 한다. 다만, 아래 사항은 클럽에 수신된 문의사항을 바탕으로 한정적 사례를 정리한 것으로, 이를 통하여 스위치선하증권 발행 시의 모든 문제를 종국적으로 해결할 수 없다. 스위치선하증권 발행은 다양한 상황에서 요구되므로, 문제상황 발생 시 선주는 가입 P&I클럽 및 변호사와 협의하여 각 개별상황에 대응할 것이 요구된다.
1) 스위치선하증권 발행을 요청하는 요청자가 모든 관련정보를 제공할 것을 요구한다.
용선계약상 용선자가 선하증권을 대체(switch)하는 것을 선주가 허용해야한다는 조항이 있는 경우가 있고, 이러한 용선계약 조항을 근거로 용선자는 선주의 무조건적인 동의를 요구하는 경우가 종종 있다. 그러나 위와 같은 조항이 있다 하더라도, 선주는 불법적인 목적의 스위치선하증권 발행에는 동의할 의무가 없다. 선용선자 등의 스위치선하증권 발행 요청 시, 선주는 불법적인 발행에는 동의할 의무가 없음을 밝히며 먼저 스위치선하증권 발행 요청에 제반하는 모든 관련정보를 요구하여야 한다.
2) 스위치선하증권 발행 목적이 합법적인지를 확인한다.
실제 송하인이 제재(sanction) 대상이어서 제재를 회피하기 위하여, 화물 수입 관세 등 선적국 및 양하국 법령상 의무를 회피하기 위하여 허위 변경이 요구되는 경우 등이다. 불법적인 목적의 스위치선하증권이 발행된 경우, 선주는 요청자의 범죄에 공모하여 가담하였다고 판단될 여지가 있다. 또한 제재 대상을 숨기기 위하여 선하증권을 발행하는 경우, 추후 제재 대상임이 밝혀진 경우 선의의 제3자는 손해를 입게 되는데, 이 경우 선주가 요청자로부터 징구한 보상장(Letter of Indemnity, 이하 ‘LOI’)는 더 이상 선주를 보호하지 못한다.
따라서 송하인이 스위치선하증권 발행을 요청하는 목적 및 정보에 관하여 내용을 고지하지 않거나 부정확한 내용만을 고지하는 경우, 운송인은 스위치선하증권을 발행하지 않을 것을 권고받고 있다.
3) 스위치선하증권 발행 요청자는 원선하증권의 정당한 소지인임인지 확인한다.
선하증권은 배서·양도될 수 있기 때문에, 송하인이 언제나 스위치선하증권 발행을 요청할 수 있는 지위에 있다고 추정하여서는 안된다. 선하증권이 이미 발행된 경우 운송인은 ‘선하증권의 정당한 소지인’에 대하여 인도의무가 있다. 스위치선하증권 발행 요청 당시 원선하증권 3통 중 일부가 이미 유통되고 있는 경우라면, 동일 화물에 관한 복수의 선하증권이 유통될 위험에 놓이게 되므로, 요청자가 원선하증권 3통 모두에 대한 정당한 소지인인지 여부를 특히 확인하여야 한다.
4) 새로운 선하증권의 수정사항을 확인한다.
새로운 선하증권은 원선하증권과 기본적으로 같은 양식과 같은 전면 및 이면약관 조항을 포함하고 있어야 한다. 선적일, 선적항, 양하항, 화물의 상태 등과 같은 특정 정보가 변경되지 않도록 주의하여야 하고, 사실관계나 계약조건을 벗어나 있지 않은지 선하증권 전면과 이면 모두 살펴보아야 한다.
특히, 스위치선하증권의 발행일 및 발행지에 관한 기재는 특히 주의를 요한다. 스위치선하증권이 발행되는 경우, 비록 사실과 다르더라도, 스위치선하증권상 발행일 및 발행지를 원선하증권상 발행일 및 발행지와 동일하게 기재하는 경우가 종종 있다. 그러나, 만약 스위치선하증권에 실제와 다른 발행일 및 발행지을 기재한 경우, 이는 부실기재(misrepresentation)이다. 스위치선하증권은 실제 발행된 사실을 기준으로 하여 동 내용을 기재하여야 한다(Guaranty Trust of NY v. Van Den Burghs (1925) 22 LLR 447).
또한, 선하증권상 발행일 및 발행지가 선적일 및 선적지와 다를 수 있다는 점 또한 인지할 필요가 있다. (1) 선하증권은 선적일과 발행일 모두 기재하여야 하고 발행일과 선적일은 다를 수 있다. 신용장통일규칙의 의제규정 또한 이를 기초로 규정된 것이다(“선하증권이 선적일자를 표시하는 본선적재표기를 포함하지 않는 경우에는 선하증권 발행일을 선적일로 본다. 선하증권에 본선적재표기가 된 경우에는 본선적재표기에 기재된 일자를 선적일로 본다.” 신용장통일규칙 제20조 및 제22조). (2) 또한, 선하증권은 선적지 이외의 장소에서 발행될 수 있다. 예를 들어, 대리점이 선장을 대리하여 선하증권에 서명할 수 있도록 위임받았으나, 대리점의 영업소재지가 선적항과 다른 곳에 위치한 경우가 있으며, 스위치선하증권은 선적항과 떨어진 곳에 위치한 은행이나 무역상의 소재지에서 발행될 수 있다. 이러한 경우는, 실제 발행사항에 따라 적절히 기재한다면 문제되지 않는다. 많은 선하증권 양식이 이를 가능하도록 고안되었으며, 이는 헤이그비스비규칙 제10조를 반영한 것이다(“이 협약의 규정은...다음의 경우에는 2개의 다른 국가에 있는 항 사이의 화물운송에 관련된 모든 선하증권에 적용한다. (a) 선하증권이 체약국에서 발행되었을 때, 또는 (b) 운송이 체약국의 항에서 개시되었을 때...”).
5) 원선하증권 폐기 및 스위치선하증권 발행 전, 선하증권에 의하여 증명되는 운송계약의 모든 당사자들의 동의를 확인한다.
단순한 오기의 정정의 경우, 운송계약을 표상하는 증거의 변경일 것이다. 그러나, 송하인 및 수하인 또는 주요 계약내용을 변경하는 경우, 경개계약 또는 변경계약으로 보아야 할 것이다. 특히 채권자 변경에 의한 경개계약의 경우, 모든 당사자들이 당사자 변경에 동의하는 경우 효력이 있다. 이를 유념하여, 변경계약의 효력에 문제가 발생하지 않도록, 모든 당사자들의 동의가 있었는지 확인하여야 한다.
6) 스위치선하증권 발행 전, 원선하증권(3통 모두)을 회수하고 폐기하여야 한다.
스위치선하증권 발행 전 원선하증권의 회수 및 폐기가 이루어지지 않은 경우, 같은 화물에 대하여 복수의 선하증권이 존재하게 된다. 특히, 송하인이 이중판매까지 한 경우라면, 복수의 수하인 등 복수의 선하증권 정당한 소지인은 양하항에서 화물의 인도를 주장할 것이다. 이 경우 운송인은 스위치선하증권에 따른 운송물 인도의무뿐만 아니라 원선하증권에 따른 운송물 인도의무를 부담하게 된다. 스위치선하증권과 관련된 이중의 인도의무 등 일련의 위험을 회피하기 위해서는 운송인은 원선하증권을 취소하기 위해 이를 회수하기 전에는 절대 스위치선하증권을 발행하여서는 안된다.
관련하여, BNP Paribas v. Bandung Shipping Pte Ltd[2003] 3 SLR 611 사건에서, 싱가포르 법원은, 스위치선하증권의 효력에 관하여 판시하였다. 스위치선하증권을 발행하는 것이 관행이지만, 그 발행으로 원선하증권의 효력에는 영향을 미치지 않고, 운송인이 원선하증권을 회수한 상태에서 스위치선하증권을 발행한 경우에만 스위치선하증권이 유효하다고 판단하였다. 원선하증권을 회수하고 스위치선하증권을 발행하여야 이른바 운송중인 물건을 표창하는 선하증권의 유일성이 확보될 수 있으므로 원선하증권의 회사는 스위치선하증권이 효력을 가지기 위해서 선행되어야 한다고 볼 수 있다.
UCO Bank v. Golden Share Transportation Pte Ltd[2005] SGCA 42 사건에서는, 원선하증권 점유의 적법성이 쟁점이 되었고 스위치선하증권의 효력이 쟁점이 되지는 않았으나, 싱가포르 법원은 운송인이 스위치선하증권의 소지인에게 운송물을 인도한 경우 이로써 원선하증권에 따른 운송물인도의무를 면할 수 없다는 점을 다툼 없이 전제하고 원선하증권상의 권리를 검토하였다. 특히, 원선하증권을 회수하지 않고도 손해배상약정에 따라 스위치선하증권을 발행하는 관행이 있지만, 이는 운송인이 자신의 위험부담으로 발행하는 것이고 원선하증권의 효력에 영향을 미치지 못한다는 점을 위 판결은 명확히 하였다.
7) 스위치선하증권 발행 요청자가 스위치선하증권 발행으로 인한 모든 위험과 책임 및 비용을 부담한다는 내용의 LOI를 발행하도록 하고, 되도록 우량한 은행이 연대책임을 지도록 공동 서명하도록 하여야 한다.
설령 스위치선하증권 발행 목적이 건전하고, 원송하인의 동의를 얻은 상태라고 하더라도, 선하증권의 취소와 재발행에는 일련의 위험이 있기 때문에, 선주는 스위치선하증권 발행을 동의하기 전에 선주를 보호하기 위한 문구가 적절히 기재된 LOI를 징구해야 한다. 스위치선하증권 발행을 위한 LOI의 내용은 (1) 원선하증권의 폐기를 위한 절차를 제시하고, (2) 새로운 선하증권에 기재되는 변경사항을 정확히 구체화하며, (3) 실제 발행일과 발행지를 기입할 것을 요구하는 내용이 포함되도록 권고된다. 만약 LOI가 새로운 발행일과 발행지를 위한 설명을 포함하고 있지 않다면, 요청하는 당사자는 스위치선하증권상의 발행일과 발행지를 설령 실제와 다르더라도 원선하증권과 동일하게 기재할 수 있도록 위임받았다고 추정하였다고 주장하는 경우가 종종 있다.
용선계약이 연쇄적으로 체결된 경우 중간에 위치한 용선자(Head-charter의 용선자, Sub-charter의 선주)는 하위용선계약(Sub-charter)의 용선자로부터 징구한 LOI와 원선주에 제공하는 LOI의 문구가 적어도 일치(back-to-back)할 수 있도록 조치한다.
그러나, LOI가 보든 분쟁의 해결책이 될 수 없다는 점을 유념하여야 한다. LOI는 P&I 담보를 회복시키지 못한다. 또한, 사기 및 불법이 개입된 경우, LOI는 효력이 없어지게 되고, 나아가 운송계약 또한 효력이 없어질 수 있다.
4. P&I 담보
스위치선하증권의 발행만을 이유로 P&I 담보가 제한되지는 않는다. 그러나, 스위치선하증권 발행 시의 일련의 부주의는 담보 제한의 결과로 귀결될 수 있다.
예를 들어, 만약 스위치선하증권이 선적일자를 앞당기거나(선일자) 또는 늦춘(후일자) 선하증권인 경우 이를 발행한 데 따른 책임은 보상되지 않고(제30조 제2항 제6호), 선하증권에 사실과 다른 것을 가입선사 또는 선장이 알면서도 화물의 종류, 수량, 상태 또는 그 선적항 혹은 양하항에 대하여 사실과 달리 기재하고 이를 발행한 데 따른 책임 및 비용 또한 보상되지 않는다(제30조 제2항 제7호), 벌금의 담보와 관련하여서도, 만약 스위치선하증권에 사실과 다른 기재 등이 있게 된다면, 관련 벌금 발생 시 가입선사가 당연히 알고 있었던 것 혹은 알고 있어야 할 것을 태만히 한 경우 또는 방지를 위해 적절한 수단을 강구하는 것을 태만히 한 경우에 해당하여 당해 벌금 및 과태로도 보상이 어렵게 된다(제32조 제2항 제3호). 또한, 불법 목적의 스위치선하증권의 발행과 관련하여서는 일반제외규정으로 인하여 관련 손해 및 비용의 보상이 어려워진다(제26조 제1항 제1호 및 제4호). 특히, 원선하증권을 회수·폐기하지 않아 발생하는 일련의 책임 및 비용은 보상되지 않기 때문에 특히 유의하여야 한다.
5. 결어
선주는 스위치선하증권과 관련된 위험을 가볍게 여겨서는 안된다. 스위치선하증권이 요청되는 배경은 각각 다양하므로, 단순히 이전에 스위치선하증권이 발행된 경험이 있다고 하여 스위치선하증권 발행 요청에 응하여서는 안되며, 각각의 스위치선하증권 요청을 신중하고 세밀하게 검사 및 평가하여야 한다. 스위치선하증권 발행 시의 주의점에 관하여 실무 담당자들의 충분한 숙지와 적절한 대응이 필요하다.