‘개정 운송관련법의 법적문제’ 주제하에 5개 발제와 토론
이날 학술발표회는 ‘개정 운송관련법의 법적문제’라는 대주제 아래 <국제운송관련 법규의 입법동향-최준선 성균관대학 법학전문대학원 교수> <해상화물운송법의 개정과 법적 문제점-송해연 법무법인 세창 변호사> <항공운송법 제정경과및 법적 검토-현덕규 법무법인 정동국제 변호사> <복합운송법 제정안에 관한 검토-송양호 전북대학 법학전문대학원 교수> <상법 해상편의 법령용어및 문장구조 개선방안-최세련 명대학 법학과 교수> 등이 주제발표했다.
토론자로는 박영준 단국대학 법학과 교수와 서정일 대한상사중재원 수석위원, 이창재 성균관대학 법학연구소 연구원, 김인현 고려대학 법학전문대학원 교수, 정병석 김&장 법률사무소 변호사 등이 참여했으며, 장문청 경찰대학 법학과 교수가 사회를 맡았다.
이날 발표된 발제 논문 가운데 송해연 변호가 발표한 <해상화물운송법의 개정과 법적 문제점>내용을 본지 논문에 게재했다.
해상화물운송법의 개정과 법적 문제점
필자는 이 논문을 통해 운송과 용선의 장중 화물운송과 관련된 개정사항과 관련 문제점들에 대하여 살펴보고, 개정사항이 실제 운송관계에서 미쳤거나 또는 미칠 것이라고 예상되는 실제적 효과에 대해서도 짚고 있다. 논문의 전개 순은 △화주의 권리 보호에 관한 개정 부분 △운송인간의 권리관계에 관한 개정 부분 △운송증서에 관한 개정부분이며, 필자와 상의하에 발표내용의 일부를 생략, 편집했다.
상법 제5편(해상편)이 2007년 8월 3일자로 개정, 시행된 지 이미 3년이 지났으나, 아직까지는 해상편 개정과 관련하여 제기되었던 여러 가지 문제점들에 대한 논의는 활발하지 않은 듯하다. 이는 개정된 조항을 적용할 다양한 사례가 발생하기에는 시간적으로 이르기 때문일 수도 있고, 또는 개정된 조항들이 실제의 파급력을 가지지는 못하는 조항들에 불과하기 때문일 수도 있을 것이다.
사견으로는 해상편의 개정된 조항중 특히 운송과 용선의 장의 개정규정들은 그 외형상의 큰 변화와 진전에도 불구하고 그것이 실무에 미치는 효과는 매우 제한적일 것이라고 추측하고 있으며, 아래에서 그 이유를 제시하고, 아울러 기존에 제기되었던 그리고 잠재적인 해석상의 문제점들을 살펴보고자 한다.
<화주의 권리보호를 위한 개정 부분>
1. 중량기준의 도입(제797조 제1항 제1문중)의 의의와 실제상의 한계
2007년 8월 3일 상법 제797조 제1항에 중량기준이 도입됨으로써 운송인의 개별적 책임제한액의 하한액이 적어도 중량화물 또는 관습적으로 선적을 위한 포장단위가 큰 화물의 경우에는 상향조정되었다.
중량기준은 FIATA 양식의 선하증권에는 이미 포장기준과 함께 규정되어 있었으며, KIFFA 양식의 선하증권에도 변용된 형태로 도입되어 있었으므로, 개품운송계약관계에서 흔히 계약운송인이 되는 국내 복합운송주선업체들은 개정상법에 중량기준이 도입된 것으로 별다른 지위의 변화가 없으나, 개품운송계약관계에서 흔히 실제운송인이 되는 선사의 이익에는 악영향을 미칠 것이 명백히 예상되었다.
중량기준의 도입과 관련하여서는 화주측과 선사측의 이해관계가 크게 대립하여 우여곡절이 많았음은 유독 위 중량기준에 관한 부분의 상법 개정부분만이 공포후 3년이 지난 후에야 시행된 사실만 보더라도 알 수 있다.
그런데, 위와 같은 중량기준의 도입으로 인하여 화주에 대한 권리보호 혹은 반대로 운송인의 책임제한특권의 축소에 진전이 있었음은 분명하나, 과거에 도입되었다면 중량기준의 도입이 미치는 효과는 매우 제한적이었으리라고 추측된다.
지난 십여년간 특히 화물의 하역 및 적부방식이 기계화·자동화되고 포장방식도 표준화되어왔으며, 항해상의 안전 역시 선박과 통신장비 등 부속설비에 관한 기술의 발전으로 크게 진보되어 화물손상사고의 발생빈도 역시 크게 줄어들었다.
아울러 근래의 실무경험으로는, 운송물관련 손해에 관한 소송은 파손으로 인한 소송의 비중이 줄어들면서, 화물의 오인도 혹은 부당인도 사건의 비중이 상대적으로 늘어나는 것을 느낄 수 있는데, 이러한 오인도 또는 부당인도로 인한 운송물관련손해에 대하여는 운송인의 개별적 책임제한의 배제사유가 성립하는 경우가 많아 중량기준의 도입이 미치는 영향이 미미하다.
한편, 우리나라의 경우 특히 운송화물중에 LCD나 LED패널, 스마트폰이나 네비게이션 기기, 노트북이나 터치패드와 같은 고가의 소형 저중량 화물이 차지하는 비중이 증가하고 있는데, 이러한 화물의 손상 사고 발생과 관련하여서는 중량기준의 도입이 미치는 영향이 크다고는 볼 수 없다.
즉, 현재의 해상화물운송에 있어서는 사고건수의 감소와 중량화물의 비중축소로 인하여 중량기준의 도입이 미치는 영향도 감소되었다고 생각된다.
한편, 중량기준의 도입과 관련하여 예컨대, 어떤 기계의 분리가능한 일부분이 파손되고 그 부분의 수리 혹은 대체가 가능한 경우 중량기준은 그 일부부분의 총중량에 적용할 것인가 아니면 기계 전체의 총중량에 적용할 것인가 등의 문제와 같이 다양한 종류의 새로운 해석문제들과 그에 대한 판례가 나타날 것이 기대된다.
2. 선박소유자의 재화물운송계약자에 대한 법정책임(809조)
(1) 개정의의
구 상법 제806조, 즉, “용선자가 자기의 명의로 제3자와 운송계약을 체결한 경우에는 그 계약의 이행이 선장의 직무에 속한 범위 안에서 선박소유자도 그 제3자에 대항 제787조와 제788조의 규정에 의한 책임을 진다”에서 ‘용선자’는 정기용선자를 포함하는 개념인지에 관하여 논의가 있었는 바, 2007년의 상법개정을 통하여 용선자를 “항해용선자 또는 정기용선자”로 대체규정함으로써 논의가 일단락되었다.
이에 따라 정기용선자와 운송계약을 체결한 제3자 화주는 본인과 직접적인 운송계약관계가 없는 선박소유자에 대하여도 감항능력주의의무와 운송물에 관한 주의의무를 근거로 직접 운송물 손해에 관한 배상책임을 법정책임으로써 추궁할 수 있게 되었다.
주지하다시피, 정기용선계약에서 있어서 해기사항에 관련된 선원의 지휘감독권은 여전히 선주에게 있으나, 화물의 선적, 보관 및 양하 등에 관한 상사적인 사항에 관련된 선원의 지휘감독권은 정기용선자에게 있다는 것이 일반적으로 이해되는 사항이다.
따라서, 본래 정기용선자와 화물운송계약을 체결한 화주가 화물의 선적, 보관 및 양하상의 선원의 부주의로 인하여 화물이 멸실, 훼손된 경우에 그 운송물에 관한 손해 배상을 청구할 상대방은 계약에 기하여서든 또는 불법행위에 기하여서든 정기용선자가 되어야 할 것이고, 선박소유자에 대하여는 특별히 선박소유자의 사용자 책임이 인정될만한 사유(가령 선장 기타 해원이 정기용선자의 정당한 지시에 불응하여 고의 또는 과실로 부적절한 화물의 선적, 보관 및 양하 상의 행위를 한 경우)가 입증되는 경우에 한하여 불법행위에 근거하여 선박 소유자에게 그 책임을 추궁할 수 있었다.
그러므로 위 개정규정에 의하여 선박소유자의 불법행위책임을 주장입증할 필요없이 정기용선자와 화물운송계약을 체결한 화주가 선박소유자의 법정책임을 추궁할 수 있다는 점에 있어서는 위 개정규정은 화주의 보호수단으로서 기능한다고 볼 수 있으나, 위 개정규정은 “계약의 이행이 선장의 직무에 속한 범위”내에서란 단서를 달고 있으므로 과연 여기서의 ‘선장의 직무에 속한 범위’를 어디까지로 볼 것인가에 따라서 실제적 효용은 달라지게 된다.
(2) 선장의 직무에 속한 범위
우리 상법 제749조 제1항은 선장은 항해에 필요한 재판상 또는 재판외의 모든 행위를 할 권한이 있음을 명시하고 있을 뿐이고, 그외의 선장의 직무에 대하여는 선원법이 규정하고 있는데,
우리 선원법은 화물에 관한 선장의 직무에 대하여 제7조에서 “선장은 출항전에 선박이 항해에 견딜 수 있는가와 화물이 실려있는 상태 및 항해에 적합한 장비·인원·식료품·연료 등이 갖추어져 있는지를 검사하여야 한다”고 규정하여, 감항능력 및 출항전 화물적부상태의 검사의무만을 선장의 직무로 규정하고 있을 뿐이고, 화물의 선적, 보관, 양하과정의 감독을 선장의 직무범위로 규정하고 있지 않다. 화물의 선적, 보관, 양하과정을 감독하고 책임지는 자는 1등항해사이다.
따라서, 위 개정규정에서의 ‘선장의 직무범위’를 선원법 제7조에 규정된 직무범위로 한정하여 해석할 것인지 아니면 선장은 1등항해사에 대한 지휘감독권을 가지므로 결국 1등항해사의 직무 역시 동 개정규정상의 선장의 직무로 포섭되는 것으로 해석할 것인지에 따라서 위 개정규정의 실제적인 적용범위가 달라지게 된다.
전자로 해석한다면 이 상법 제809조에 따라 정기용선자와 화물운송계약을 체결한 자에 대하여 선박소유자가 법정책임을 부담하는 범위는 상법 제794조의 감항능력주의의무를 위반한 경우는 대개 포섭되겠으나, 상법 제795조의 운송물에 관한 주의의무는 출항전 적부의무를 위반한 경우에 한정되게 된다.
(3) 용선계약약관상의 화물취급작업 위험의 이전
한편, NYPE 93의 제8조는 선적·적부·하역 등을 포함한 모든 화물취급작업은 용선자의 책임 및 비용으로 한다고 규정하여 이로 인한 위험을 용선자에게 전가하고 있고, Baltime 제4조는 “화물취급작업을 조율하고 그에 대한 대가를 지급할 의무를 용선자에게 돌리고 있는 바, 이러한 조항이 포함된 정기용선계약이 선박소유자와 정기용선자간에 체결되어 있음에도 불구하고 제3자인 화주가 위 개정규정을 들어 선박소유자에게 직접 책임을 추궁할 수 있는가하는 문제가 있는 바.” 이와 같은 정기용선약관상의 위험전가조항은 선박소유자와 정기용선자간의 합의사항에 불과할 뿐이므로 동 조항이 정기용선자와 제3자간의 화물운송계약의 조건으로 유효히 편입되지 않은 이상 제3자에 대하여는 효력이 없으므로 제3자인 화주는 여전히 제809조에 근거하여 선박소유자의 법정책임을 추궁할 수 있다고 본다.
항해용선계약에서도 마찬가지로 GENCON 1994의 5. (a) 와 같은 조항을 포함하고 있는 표준약관들, 혹은 FIO(ST)조항을 대개 포함하고 있는 FIxture Note들에 따라서 화물의 선적·하역·적부 등에 관한 위험은 역시 용선자에게 전가되고 있는데, 위와 마찬가지로 해석하여야 할 것이다.
그러나 위 경우에 있어서 선박소유자는 실제운송인으로서 상법 제798조 제4항에 근거하여 정기용선자 또는 항해용선자가 제3자인 화주에 대하여 가지는 항변과 책임제한을 원용할 수 있는데, 우리 법원은 FO약관을 유효한 것으로 보고 있으므로 만약 운송계약에서 화물취급작업에 관한 위험을 화주에게 이전하였다면 위와 같은 논의에도 불구하고 결과적으로 선박소유자는 상법 제795조에 의한 책임중 상당부분에 대하여 면책될 수 있을 것이다.
(4) 선박소유자의 범위
구상법 제806조하의 해석론으로 선박이 나용선되었거나 정기용선되었을 경우에 동조에 의하여 선박소유자로서 책임을 부담하는 자는 선장의 상사사항에 대한 과실에 대하여는 구상법 제806조의 선박소유자는 정기용선자이며, 이 경우에도 등록소유자인 선박소유자가 법정책임을 진다고 하는 것은 무과실책임을 인정하는 것이어서 법리적인 해석에 무리가 있다는 견해가 있다.
그런데, 위 견해가 지적하듯이 상법 제850조(구상법 제766조)에 의하여 선체용선자가 상행위나 그밖의 영리를 목적으로 선박을 항해에 사용하는 경우에는 그 이용에 관한 사항에는 제3자에 대하여 선박소유자와 동일한 권리의무가 있으므로 선박이 나용선된 경우에는 상법 제809조의 선박소유자는 나용선자를 의미한다고 해석하여도 무리가 없고, 또는 이와 같이 해석하지 않아도 상법 제850조에 의하여 나용선자에 대한 법정책임을 추궁할 수 있을 것이나 정기용선된 선박의 경우 정기용선자를 제809조의 선박소유자로 본다고 하면, 결국 (선박소유자 - 제1정기용선) - 제2정기용선 - 운송계약 또는 (선박소유자 - 정기용선) - 항해용선 - 운송계약의 순으로 계약이 연결된 경우에 제1정기용선자 또는 정기용선자에 대하여 운송계약을 체결한 제3자가 제809조의 법정책임을 추궁할 수 있다는 결론에 이르게 되는데 이런 경우까지 상법 제809조가 규율하는 것으로 해석할 수 있을지는 의문이다.
(5) 입법상의 미비점
위 제809조와 관련하여서는 실무상 정기용선자 또는 항해용선자는 제3자와의 사이에 개품운송계약이 아닌 항해용선계약을 체결하는 경우가 많으므로 항해용선계약에 관한 규정에서 제809조를 준용하지 않은 것에 대하여 의문을 제기하거나 입법상의 실수로 보는 견해가 있는 바, “제3자가 항해용선자인 경우를 제809조를 통하여 보호하려는” 에서 제외할 이유가 없다는 점에서 이에 찬동한다.
한편, 개품운송계약은 ‘선박소유자인 실제운송인-운송주선인인 계약운송인-화주’와 같이 연결되어 수행되는 경우가 많은데, 일반적으로 용선자보다는 해산이 부족한 것으로 여겨지고 있는 운송주선인이 화주에 대한 계약운송인이 된 이러한 경우가 오히려 계약운송인과 실제 운송인의 연대책임을 인정할 필요성이 큼에도 불구하고 이러한 경우는 보호대상에서 배제한 상법 제809조는 불균형한 입법이라는 견해가 있다.
아예 계약운송인과 실제운송인에게 화물파손에 관한 연대책임을 부과하는 것이 근본적인 화주의 보호책이 된다는 점에서 향후 입법적으로 고려할 사항이다.
(6) 실제상의 한계
제809조에 의하여 화주가 직접 선박소유자에게 법정책임을 묻기 위하여는 최소한 당해 선박소유자에게 대한민국법이 적용되어야 한다.
선박소유자와 화주간에는 직접적인 계약관계가 없으므로, 계약에 의하여 화주와 선박소유자간에 준거법 및 관할법원을 대한민국법과 대한민국법원으로 하는 준거법 및 관할법원에 대한 합의는 원칙적으로 불가능하고, 따라서 제809조가 실제로 적용되는 경우는 우연히 선박소유자에 대하여 대한민국 상법이 적용되어야 하는 사정이 있는 경우에 한정되는데, 선박소유자와 화주와의 사이에 용선자가 개입하여 국제간 해상운송이 이루어지는 경우에 있어서 이와 같은 경우가 얼마나 있을지는 의문이다.
결과적으로, 국적선사가 선박소유자인 경우에만 위 조항에 따른 규율을 받게 될 것이 예상되는 바, 이는 우리나라가 국제조약을 비준승인하지 않는데 따른 당연한 결과이기는 하다.
3.항해용선계약관계에 관한 제척기간의 연장 등(상법 제839조, 제840조, 제841조)
(1) 상법 제839조
제839조 제1항 제1문으로 상법 제794조에 반하여 제3절(항해용선)에서 정한 선박소유자의 의무 또는 책임을 경감 또는 면제하는 당사자 사이의 특약은 효력이 없는 것으로 규정하였으나, 이는 구상법 제790조 제3항 제1문을 분리하여 규정한 것에 불과하다.
같은 조 같은 항 제2문은 제799조 제1항 제2문과 마찬가지로 “운송물에 관한 보험의 이익을 선박소유자에게 양도하는 약정 또는 이와 유사한 약정도 또한 같다”고 규정하고 있는데, 이에 대하여는 항해용선계약에서 운송물에 관한 주의의무위반(즉 상법 제795조의 의무위반)에 관한 운송인 책임의 감면특약을 인정하면서도 운송인에게 운송물에 대한 보험의 이익을 양도하는 당사자간의 특약의 효력을 부인하는 것은 운송물에 대한 보험의 이익을 양도하는 것은 운송물에 관한 주의의무위반에 관한 운송인의 책임을 감면하는 것이라는 점에서 일관성이 결여된 것으로 제839조 제1항 제2문의 규정은 삭제하는 것이 바람직하다는 견해가 있다. 입법상의 실수로 생각된다.
동조에서의 ‘선박소유자’란 제827조의 선박소유자가 협의의 선박소유만이 아닌 운송인으로서의 선박소유자(즉 나용선자, 정기용선자, 항해용선자)를 포함하는 것이므로 마찬가지로 이해하여야 할 것이다.
(2) 상법 제840조
선박소유자의 항해용선자 또는 수하인에 대한 채권, 채무의 제척기간을 기존의 1년에서 2년으로 연장하였다.
송하인이 항해용선자와 개품운송계약을 체결하고 항해용선자가 다시 선박소유자와 항해용선계약을 체결한 경우에는 항해용선자는 송하인에 대한 계약운송인이 되고, 선박소유자는 송하인에 대한 실제운송인이 되는데, 이 경우 송하인이 항해용선자(계약운송인)에게 재판상 청구를 한 경우, 항해용선자의 선박소유자(실제운송인)에 대한 청구의 제척기간에 대하여는 제814조 제2항에 불구하고 이 상법 제840조가 적용될 것이다. 이 상법 제840조가 항해용선에 관한 특칙이기 때문이다.
(3) 상법 제841조
개품운송계약에 관한 규정들중 많은 부분이 상법 제841조에 의하여 항해용선에 준용되게 되었다. 항해용선계약도 운송계약의 일종이고 화주를 보호할 필요성에 있어서는 개품운송계약과 다르지 아니하므로 타당한 입법이라고 생각된다.
이와 관련하여, 항해용선자가 제3자와 재항해용선계약을 체결하고 화주인 재항해용선자에게 운송물 손해가 발생하여 화주가 실제운송인을 상대로 불법행위책임을 물은 경우, 상법 제841조가 상법 제798조 제4항을 준용하지 않는 결과, 실제운송인은 항해용선자(계약운송인)가 화주에 대하여 가지는 항변이나 책임제한을 원용할 수 없으므로 이는 입법상의 실수로서 개정되어야 한다는 견해가 있다.
계약운송인의 이행보조자인 실제운송인이 계약운송인보다 과중한 책임을 지는 것은 불합리하다는 점에서 위 견해에 동의한다.
개품운송계약에서의 계약운송인이 화주에 대하여 가지는 항변 및 책임제한과 위 경우에서의 항해용선자가 재항해용선자인 화주에 대하여 가지는 항변 및 책임제한의 범위는, 항해용선자는 화주에 대하여 제794조의 의무를 제외하고는 화주와의 사이에 면책특약을 할 수 있다는 점에서 다른데, 제798조 제4항을 항해용선의 경우에도 준용한다면 항해용선자와 재항해용선자 사이에 상법 제794조의 주의의무위반의 경우를 제외하고는 책임에서 면책된다는 특약이 있는 경우에, 항해용선자나 동 항해용선자의 항변을 원용하는 실제운송인이나 책임을 지는 경우는 거의 없을 것이다.
그러나 이것은 항해용선계약에서 상법 제795조의 의무위반특약을 금지하지 않는데 따른 당연한 결과이므로, 상법 제798조 제4항을 항해 용선의 경우에 준용하지 않을 이유가 될 수는 없다고 생각된다.
(4) 한계
개정상법은 항해용선계약에서의 신규·개정규정으로 보다 강화된 화주 보호를 꾀하고 있으나, 항해용선계약에서 운송인의 운송물에 관한 주의의무를 면제하는 것이 가능하므로 실제로 화주보호의 효과가 있을지는 의문이다.
상법 제794조의 주의의무, 즉 운송인의 감항능력주의의무는, 이미 기존의 GENCON등 항해용선계약의 표준적약관에서나, 동 약관들이 흔히 준거법으로 삼고 있는 영미법에 의하여 면책될 수 없는 의무로 인정되어 왔기 때문에, 개정 상법이 상법 제794조의 주의의무를 감면하는 특약을 금지시킨 것도 실제상의 효과는 없거나 미미하다고 생각된다.
한편, 항해용선계약과 관련된 당사자간의 분쟁은 개품운송계약관계에서 통상 발생하는 유형의 것보다는 주로 선적 기간과 체선료의 기산·종료시점과 중단사유, 일방 당사자의 위약으로 인한 손해배상의 범위, FIOST조항 등에 의한 화물취급작업의 위험이 전시기와 범위 등과 관련하여 발생하는데, 이번의 개정은 이러한 사항에 대하여는 여전히 구체적이고 국제해운거래에서 일반적으로 납득할만한 기준을 제시하지 못하고 있다는 점에서 한계가 있다고 생각된다.
성문법국가인 우리나라에서 항해용선계약관계를 상법에 의하여 온전히 규율하기 위하여는 GENCON
이나 ASBATANKVOY 혹은 HEAVYCON등의 전형적인 표준적약관의 내용과 그에 따른 분쟁, 영미판례의 공통주류 등을 고려하여 구체적 기준을 제시할 필요가 있으며, 이러한 노력이 지속되지 않는 한 그간에 그래왔듯이 상법 제829 내지 838조의 규정들은 실제로는 적용되는 경우가 아예 없거나 극히 드물게 적용되는 죽은 규정의 처지를 벗어나지 못할 것이 예상된다.
4. 용선계약하의 선하증권발행에 관한 규정(상법 제855조)
(1) 개정의의
상법 제855조의 신설에 따라 용선자의 청구에 의하여 선박소유자가 선하증권을 발행한 경우에 선박소유자는 선하증권에 기재된 대로 운송물을 수령 또는 선적한 것으로 추정되며, 나아가 제3자가 선의로 그러한 선하증권을 취득하거나 용선자의 청구에 따라 선박소유자가 제3자에게 선하증권을 발행한 경우에는 선박소유자는 선하증권에 기재된 바에 따라 운송인으로서의 책임을 부담하며, 이 경우 상법 제799조에 위반하여 운송인으로서의 의무와 책임을 감면하는 특약은 효력이 없다.
이와 같은 신설조항의 내용은 용선계약하에서 선하증권이 발행된 경우에 용선자와 선박소유자간의 관계는 용선계약에 의하여 규율하되, 선하증권을 취득한 선의의 제3자와 선박소유자와의 관계는 선하증권에 의하여 규율된다는 기존의 일반적인 이론을 법률로서 명시한 것이다.
(2) 해석상의 논의
이 개정규정에서의 ‘용선자’는 항해용선자만을 의미한다고 한다. 상법 제855조는 항해용선의 경우를 상정한 것으로 생각되나, 정기용선자의 청구에 의하여 선박소유자(선박소유자의 대리인인 선장)가 재항해용선자 또는 송하인에게 선하증권을 발행하는 경우도 있으므로, 여기서의 ‘용선자’가 항해용선자에만 한정되는 것으로 해석될지는 문언만으로는 분명치만은 않다고 생각된다.
이 개정규정에서의 ‘선박소유자’는 선박소유자는 물론이고 선박소유자와 다름없이 당해 선박을 독점적.배타적으로 지배하는 선박임차인(나용선자)과 경우에 따라 그러한 선박임차인처럼 강력하게 선박을 지배하는 정기용선자 등도 선박소유자로 보아야 할 것이라는 견해가 있으나, 어차피 상법 제850조에 의하여 선체용선자는 상행위나 그 밖의 영리를 목적으로 선박을 항해에 사용하는 경우에는 그 이용에 관한 사항에는 제3자에 대하여 선박소유자와 동일한 권리의무가 있으므로 선체용선자가 제855조의 선박소유자에 포함되는가의 논의의 실익은 크지 않다고 생각된다.
한편, 정기용선자가 강력하게 선박의 운항을 관리지배하는 경우로서는 선박소유자는 페이퍼컴퍼니에 불과하고 정기용선자가 실선주인 경우 등을 생각할 수 있는데, 상법 제855조는 선박소유자가 “선하증권을 발행한 경우”에 적용되므로 위의 경우에 있어서 페이퍼컴퍼니인 선박소유자가 선하증권을 발행하였다고 하여 선하증권을 발행한 일이 없는 정기용선자에게 상법 제855조의 선박소유자의 책임(선하증권의 기재내용에 따른 책임)을 부과하는 것은 문리해석의 범위를 벗어난다고 생각되며, 반대로 정기용선자가 선하증권을 발행하였거나 발행하였다고 보아야 할 경우에는 정기용선자는 이 제855조와는 상관없이도 당연히 선하증권의 발행자로서 선하증권의 기재내용에 따른 책임을 부담하므로 역시 논의의 실익은 크지 않다고 생각된다.
여기서의 ‘제3자’가 선박소유자와 용선자 외의 자를 의미하는 것임에는 의문의 여지가 없으나, 용선자의 청구에 의하여 선박소유자가 발행하는 당해 선하증권에 ‘송하인’ 또는 ‘수하인’ 으로 기재된 자 역시도 이 ‘제3자’에 포함되는 것인지는 문언해석상 의문이 있을 수 있는데, 선의의 선하증권 취득자라면 송하인 또는 수하인도 역시 동 개정규정상의 ‘제3자’에 포함된다고 보아야 할 것이다.
<운송인간 권리관계에 관한 개정부분>
1. 운송인간의 재판상청구에 대한 제척기간규정(상법 제814조 제2항,제3항)
(1) 개정의의
헤이그 비스비 규칙 Article III, 6bis는 제3자에 대한 구상 소송은 1년의 제척기간 경과후라도 법정지국의 법률에 따라 허용된 기간 안에는 제소가능하며, 허용되는 기간은 구상청구인이 합의를 하거나 구상청구인에 대한 소송이 송달된 때로부터 3개월 미만이 되어서는 아니된다고 규정하고 있는 바, 개정된 상법 제814조은 위의 규칙을 일부 변용하여 제2항에 신설 규정하고, 소송고지의 경우를 별도로 제3항에 신설규정하였다.
(2) 개정전의 운송인간 구상권 제척기간에 대한 변경여부
우리 대법원은 구상법 제811조의 단기제척기간은 재운송계약이 체결된 해상물건운송계약에서 재운송인의 고의·과실로 운송물이 멸실되어 원수운송인이 선하증권소지인에게 손해를 배상한 후 그 배상액을 재운송인에게 구상하는 경우에는 적용되지 않는다는 입장이었다.
같은 판례에서 대법원은 계약운송인과 실제운송인의 관계를 부진정연대책임관계로 판시하였기 때문에, 그렇다면 계약운송인과 실제운송인중 일방이 피해자에게 배상한 후 타방에 구상을 할 때에 이 운송인들간의 채권 및 채무의 시효에 관하여는 부진정연대책임자 상호간의 구상권행사의 소멸시효에 관한 일반법리가 적용되어야 할 것인데, 종래 우리 대법원은 부진정연대책임관계의 대표적인 관계인 공동 불법행위자간의 구상권행사의 소멸시효에 관하여 이를 공동면책시로부터 10년이라고 판시한 이래 같은 입장을 유지하여 왔으므로 실무상 운송인간의 구상권에는 구 상법 제811조와는 관계없이 10년의 소멸시효에 의한 제한이 있는 것으로 받아들여지고 있었다.
그런데, 위 개정규정 제814조 제2항, 제3항의 시행으로 인하여 기존의 대법원 판시내용과는 달리 화주에 대하여 부진정연대책임을 지는 운송인 상호간의 구상채권, 채무는 이제 제814조 제2항, 제3항에 규정된 기한내에 제소하여야 하는 제한을 받는지에 관하여 이를 부정하는 견해가 유력하다.
위 대법원 2000다62490판결은 운송인이 타 운송인에 대하여 배상을 구하는 청구에는 송하인의 자격에서 한 청구외에 운송물의 권리자에게 먼저 손해를 배상하여 주고 그 배상한 손해의 구상을 구하는 취지의 청구도 포함되어 있다고 보고 이 후자의 청구권은 전자의 청구권과는 달리 단기제척기간에 의한 제소기간제한을 받지 않는다고 판시하였었다.
그런데, 개정상법 제814조 제2항은 “그 제3자에 대한 운송인의 채권채무는” 이라고 규정하고 있는 바, 이 ‘제3자에 대한 운송인의 채권’에는 송하인 자격에서의 또는 송하인의 권리대위자로서의 채권만이 아니라 손해를 배상하거나 해야 할 운송인의 구상청구권도 포함되는 것인지의 여부에 관한 해석에 따라 운송인간의 구상권 행사에는 여전히 기존의 대법원 판결에 따른 소멸시효의 제한만이 있는 것인지 아니면 제814조 제2항, 제3항에 따른 제소기한의 제한도 있는 것인지에 관한 결론이 다르게 될 것이다.
다만 사견으로는 화주의 운송인에 대한 채권은 1년의 단기제척기간에 제한받는데, 같은 사고를 원인으로 한 운송인의 타 운송인에 대한 구상권행사의 제척기간은 민사법리가 적용되어 10년이라는 결론은 불공평할뿐더러 이와 같이 해석하는 경우 구태여 제814조 제2항, 제3항을 신설하는 의미가 퇴색하며, 구상권을 행사하는 운송인 간에 2년의 제척기간이 제한되는 경우가 적지 않을 것을 고려하면(상법 제840조,제846조, 제851조에 의한 제척기간 제한을 받는 경우) 운송인간의 구상권행사도 단기의 제한, 즉 제814조 제 2항, 제3항에 의한 제한을 받아야 하는 것으로 해석하여야 한다고 본다.
(3) 소송고지
제814조 제3항에서는 소송고지를 한 때로부터 3개월의 기간을 규정하고 있는데, 그 기산일은 소송고지서의 법원발송시인지 제3자에의 도달시인지가 문제될 수 있다.
우리 민사소송법상 소송고지의 효과는 피고지자에게 적법하게 송달되지 않으면 그 효력이 발생되지 않으므로, 여기서의 소송고지를 한 때는 피고지자에게 소송고지서가 도달된 때를 의미한다고 생각된다.
한편, 피고지인은 국내관할권에 종속되나, 송/수하인과 원수운송인간의 재판절차가 해외에서 이루어지는 경우에 현지의 절차법상 우리의 소송고지와 동일한 절차가 없는 경우 또는 유사한 절차가 있어도 동 절차의 효력발생요건이 우리 법과 다른 경우에도 제814조 3항을 적용할 것인가하는 문제가 있으나, 이를 부정할 특별한 이유는 없을 것이다.
2. 정기용선 및 선체용선계약관계에서의 제척기간연장 (상법 제846조, 제851조)
선박소유자와 정기용선자간 또는 선박소유자와 선체용선자간의 각 정기용선계약과 선체용선계약에 관하여 발생한 당사자 사이의 채권에 대한 제척기간이 기존의 1년에서 2년으로 연장되었다.
이들간에 화주로부터의 운송물에 관한 손해배상청구를 이유로 구상권이 행사되는 경우에는 항해용선에서와 마찬가지로 제814조 제2항, 제3항의 적용은 없다고 생각된다.
<운송증권에 관한 개정규정>
1. 전자선하증권에 관한 규정의 신설(상법제862조)
(1)의의와 문제점
전자선하증권의 도입을 위한 규정이 신설되었고, 이에 따라 대통령령인 상법의 전자선하증권 규정의 시행에 관한 규정이 역시 제정, 시행되고 있다.
상법 제862조의 문제점으로서는 1)법률로는 단 하나의 조문만을 두고 나머지는 모두 시행령에 위임하는 것은 지나친 포괄입법이라는 점, 2)상법 제852조 제3항이 규정하는 바와 같이 선장 또는 대리인에게 선하증권의 교부 위임이 가능한지 여부가 명시되지 않았다는 점, 3)전자선하증권으로 발행된 경우 이를 종이선하증권으로 전환할 수 있는지에 대한 규정을 둘 필요가 있다는 점 등이 지적된 바 있고, 전자선하증권에는 원본과 사본의 개념이 없고, 2인 이상의 소지인 이 존재할 수도 없기 때문에 상법 제856조 내지 제860조의 규정은 전자선하증권에는 적용될 수 없다는 지적이 있었다.
위와 같은 논의 이후에 제정 시행된 위 규정 제12조에 의하면, 전자선하증권을 서면선하증권으로 전환할 수 있음을 규정하고 있으나, 이러한 서면전환 이후에도 전환발행된 선하증권외에는 추가로 선하증권이 발행될 수 없는가에 관하여는 의문이 있다.
같은 규정 제6조 제4항은 전자선하증권이 발행된 경우에는 법 제852조, 제855조, 제863조의 운송증서를 발행할 수 없다고 규정하고 있는데 동 조항이 서면선하증권으로의 전환된 이후에도 적용되는 것인지는 분명하지 않기 때문인데, 이 해석론에 따라 위에서 제기된 선하증권의 교부위임가부, 수인의 선하증권소지인의 존재가부의 문제가 해결될 수 있겠다.
(2) 실태
전자선하증권의 유통을 위하여는 화주와 운송인, 신용장개설은행과 선적서류 매입은행, 등록기관간에 전자선하증권을 이용한다는 합의와 시스템연결이 필요하다는 요건이 우선 필요한 것은 물론이다.
개정상법에 따라 2009년 한국무역정보통신이 최초의 전자선하증권 등록기관으로 지정되었는데 동사는 현재 국내 유일의 전자선하증권 등록기관이기도 하다.
동사에 따르면, 현재 현대자동차와 거래하는 유코카캐리어스와 글로비스, E1와 거래하는 영림해운이 동 거래와 관련하여 전자선하증권제도를 이용하고 있으며, 이외에도 한진해운이 전자선하증권제도를 이용하고 있고, 현대상선은 향후 이용을 위하여 협의중으로서, 전자선하증권이용율은 점진적으로 개선되고 있으며 이 제도를 선사들이 활용하는데 있어서의 실질적 장애는, 유가증권인 선하증권을 전통적인 종이선하증권이 아닌 전자적정보를 통하여 거래하는 데 대한 심리적 불안감과 거부감이라고 한다. 결국 전자선하증권제도의 정착은 한진해운과 현대상선과 같은 대형국적선사가 수년간 문제없이 전자선하증권제도를 이용한 실적이 누적되는데 달려있다고 본다.
2.해상화물운송장에 관한 규정의 신설(상법 제863조, 제864조)
해상화물운송장에 관한 규정이 신설되었으나 그 내용은 기존에 해상 화물운송장에 대하여 이해하여 오던 것에 다름아니므로 개정규정의 신설로 인하여 특별한 변화가 있는 것으로는 보이지 않는다.