해사판례 연구

- 대법원 2020. 9. 3. 선고 2018다273608 판결 -

서론
우리나라에서 선박의 공시에 관한 규율체계를 온전히 이해하는 것은 생각보다 간단치 않다. 선박법과 어선법, 선박등기법, 상법은 물론 민사집행법도 살펴보아야 하기 때문이다. 선박법은 제1조의2 제1항에서 선박을 ‘수상 또는 수중에서 항행용으로 사용하거나 사용할 수 있는 배 종류’라고 정의하고 있다. 상법상 선박은 원칙적으로 선박 중 바다를 운항하는 ‘항해선(航海船)’으로서 ‘영리선(營利船)’을 말한다(상법 제740조).1) 대한민국 선박의 소유자는 관할 지방해양수산청장에게 선박의 등록을 하여야 하고(다만 선박법 제26조에서 정한 선박에 대하여는 적용이 제외된다), 선박등기법에 의한 등기를 할 수 있는 선박은 등록에 앞서 등기를 하여야 한다(선박법 제8조 제1항).2)

선박의 개념, 그리고 공시제도와 관련하여 특히 어려움을 야기하는 것은 부선(浮船, barge)이다. 부선은 자력으로 항행하는 능력(自力航行能力)이 없이 다른 선박에 의하여 끌리거나 밀려서 항행되는 선박을 말한다(선박법 제1조의2 제1항 제3호). 과거에는 자력항행능력을 선박의 요건으로 삼는 경향이 있었으나, 오늘날에는 부선의 활용도와 경제적 중요성을 고려하여 자력항행능력 없는 부선도 선박의 범주에 편입하고 있다.3) 부선은 선박의 등록과 등기에 관한 공시제도와 관련하여서도 특이점이 있다. 선박법 제26조 제4호 본문은 ‘총톤수 20톤 이상인 부선 중 선박계류용ㆍ저장용 등으로 사용하기 위하여 수상에 고정하여 설치하는 부선’에 대하여는 등기와 등록에 관한 제8조 등이 적용되지 않는다고 정하면서도, 다만 ‘공유수면 관리 및 매립에 관한 법률 제8조에 따른 점용 또는 사용 허가나 하천법 제33조에 따른 점용허가를 받은 수상호텔, 수상식당 또는 수상공연장 등 부유식 수상구조물형 부선은 제외한다’는 단서를 규정한다. 이른바 ‘부유식 수상구조물형 부선’은 비록 수상에 고정하여 설치하는 부선이지만 그 규모에 따라 등록 또는 선박등기법상 등기의 대상이 되므로, 그 등록 또는 등기와 관련한 쟁점이 문제되곤 한다.

필자는 종래 ‘부유식 수상구조물형 부선’에 대한 동산양도담보와 관련한 배임죄 성립이 문제된 사례에 관하여 다룬 바 있다.4) 최근 선고된 대법원 2020. 9. 3. 선고 2018다273608 판결(이하 ‘대상판결’이라고 한다)은 부유식 수상구조물형 부선에 대한 동산 강제집행 절차에 기하여 위 선박을 매수한 경우에 매수인이 과연 적법ㆍ유효하게 소유권을 취득할 수 있는가라는 측면이 주된 쟁점이 되었다. 이하에서는 대상판결을 매개로 등기능력 있는 선박과 없는 선박에 관한 법률관계상 차이, 부유식 수상구조물형 부선임을 인정하는 기준 등에 관하여 살펴본다.

사실관계
가. 이 사건 선박은 총톤수 144톤인 선박이다. A는 2005. 7. 29. 이 사건 선박에 관하여 소유권보존등기를 마쳤다.5)
나. A는 2007. 1. 10. 이 사건 선박에 관하여 B 회사 앞으로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐주었고, 다시 B 회사는 2010. 5. 14. C 회사에 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐주었다.
다. D는 2012년경 C 회사에 대한 집행권원에 기하여 이 사건 선박에 대한 동산 강제집행을 신청하였고, 집행관은 D의 신청에 따라 이 사건 선박을 압류한 후 2013. 6. 19. 호가경매에 의하여 매각하였다. E는 위 호가경매 절차에서 이 사건 선박을 매수하고 매매대금을 납부한 다음 집행관으로부터 이 사건 선박을 인도받았으나, 이 사건 선박에 대한 소유권이전등기를 받지는 않았다. 원고는 2013. 6. 20. E로부터 이 사건 선박을 매수하고 인도받았다. 

라. 한편 C 회사는 위와 같이 B 회사로부터 이 사건 선박을 매수한 직후 관할 관청으로부터 하천법 제33조 제1항에 따른 하천점용허가를 받고, 이 사건 선박에서 수상레저사업을 영위하였다. 원고 역시 2013. 7. 13. C 회사로부터 수상레저사업 및 관련 허가권 일체를 양수하여 같은 사업을 영위하였는데, 원고는 이를 위하여 이 사건 선박 위에 10cm 두께의 콘크리트를 타설하여 수상레저사업에 사용하기 위한 난간, 사무실, 탈의실, 몽고천막 4동 등 많은 구조물을 설치하였다. 
마. 이후 C 회사는 2017. 3. 10. 피고에게 이 사건 선박에 관하여 채권최고액 3,700만 원으로 된 근저당권설정등기를 마쳐주었다(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다). 피고는 2017. 3. 29. 이 사건 근저당권에 기하여 이 사건 선박에 관하여 임의경매개시신청을 하였고, 2017. 4. 4. 이 사건 선박에 관하여 임의경매개시결정등기가 마쳐졌다.

사건의 경과
가. 원고는 2017. 7. 7. 피고를 상대로 민사집행법 제275조, 제48조에 기한 제3자이의의 소를 제기하였다. 원고는 이 사건 선박은 선박계류용으로 사용하기 위하여 수상에 고정하여 설치하는 부선으로서 선박등기법 제2조, 선박법 제26조 제4호 본문에 의하여 등기할 수 없는 선박에 해당하므로 이 사건 선박은 동산 강제집행 절차에 의하여 E를 거쳐 원고에게 순차로 그 소유권이 귀속되었고, 무권리자인 C 회사가 피고에게 설정하여 준 이 사건 근저당권설정등기는 무효라고 주장하면서 위 임의경매가 불허되어야 한다고 주장하였다. 이에 대하여 피고는 이 사건 선박이 일시적으로 고정되어있다고 하더라도 언제든지 수상에서 항행용으로 사용할 수 있는 것이므로 선박등기법이 적용되어야 하고, 설령 이 사건 선박이 선박법 제26조 제4호 본문에 따른 ‘선박계류용·저장용 등으로 사용하기 위하여 수상에 고정하여 설치하는 부선’에 해당한다 하더라도 다시 동호 단서에 따른 ‘하천법 제33조에 따른 점용허가를 받은 수상호텔, 수상식당 또는 수상공연장 등 부유식 수상구조물형 부선’에 해당하여 선박등기법상 등기의 대상인 선박에 해당하므로 원고가 부동산 강제집행 절차 아닌 동산 강제집행 절차에서 이 사건 선박을 순차 매수하였더라도 이는 무효이고, 반대로 피고는 선박등기부상 소유자인 C 회사로부터 유효하게 이 사건 근저당권을 설정받은 것이라고 다투었다.

제1심법원은 C 회사와 원고가 늦어도 2010. 3. 17.경 이후 이 사건 선박을 수상에 고정하고 ‘선박계류용 등’으로 계속하여 사용하여왔다고 사실인정을 한 후 이를 전제로 이 사건 선박이 선박법 제26조 제4호 본문 소정의 ‘선박계류용·저장용 등으로 사용하기 위하여 수상에 고정하여 설치하는 부선’으로서 선박등기법의 적용대상에 해당하지 않고, 이 사건 선박에 대한 강제집행은 동산의 강제집행에 관한 규정을 따라야 한다는 이유로 이 사건 선박의 소유권이 E를 거쳐 원고에게 적법하게 귀속되었다고 판단하였다. 결국 제1심법원은 원고의 청구를 인용하였다.6) 

나. 피고는 제1심판결에 불복하여 항소하였고, 원고와 피고는 항소심에서도 제1심법원에서와 같은 주장으로 다투었다. 항소심 법원은 제1심판결의 결론을 뒤집어 제1심판결을 취소하고 원고의 청구를 기각하는 판결을 하였다. 항소심 법원은 우선 선박법 제26조 제4호에서 정하고 있는 ‘부선’의 등기 및 소유권변동에 관하여 다음과 같은 법리를 판시하였다.

(1) 선박법 제26조 제4호 본문의 선박 즉, 총톤수 20톤 이상인 부선 중 선박계류용ㆍ저장용 등으로 사용하기 위하여 수상에 고정하여 설치하는 부선(이하 ‘선박계류용 부선 등’이라 한다)에 대하여는 선박등기법 제2조 및 상법 제743조, 민사집행법 제172조가 적용되지 아니하므로, 위 선박계류용 부선 등에 관한 권리의 변동에 관하여는 동산물권변동의 효력에 관한 민법 제188조 제1항이 적용되어 인도함으로써 효력이 생기고, 동산인 위 선박계류용 부선 등에 대한 강제집행은 동산 강제집행에 관한 규정을 따른다.
(2) 반면 선박법 제26조 제4호 단서의 선박 즉 공유수면 관리 및 매립에 관한 법률 제8조에 따른 점용 또는 사용 허가나 하천법 제33조에 따른 점용허가를 받은 수상호텔, 수상식당 또는 수상공연장 등 부유식 수상구조물형 부선(이하 ‘부유식 수상구조물형 부선’이라 한다)의 경우에는 선박등기법 제2조 및 상법 제743조, 민사집행법 제172조가 적용되므로, 위 부유식 수상구조물형 부선에 관한 권리의 변동은 당사자 사이의 합의만으로도 그 효력이 생기나 제3자에게 대항하기 위해서는 이를 등기하고 선박국적증서에 기재해야 하고(상법 제743조 참조), 등기할 수 있는 선박에 해당하므로 이에 대한 강제집행은 부동산의 강제경매에 관한 규정을 따른다(민사집행법 제172조 참조).   

항소심 법원은 이와 같은 법리를 전제로 ① 선박이 선박계류용·저장용으로 사용될 것을 전제로 하여 이동이 불가능하도록 제작, 설치된 것인 경우에만 선박법 제26조 제4호 본문의 부선에 해당한다고 볼 수 없고, 애초에는 이동이 가능할 것을 전제로 제작되었더라도 선박을 선박계류용·저장용 등으로 사용하기 위하여 수상에 고정하여 설치하는 부선의 경우에는 그때부터 선박법 제26조 제4호 본문의 부선에 해당하는바, 이 사건 선박은 늦어도 2010. 3. 17.경부터는 선박계류용으로 사용하기 위하여 수상에 고정하여 설치되었으므로, 위 시점부터는 특별한 사정이 없는 한 선박법 제26조 제4호 본문의 부선이 됨으로써 등기할 수 없는 선박이 되었으나 ② 위 2의 라.항과 같은 사실관계, 즉 C 회사가 관할 관청으로부터 하천법 제33조 제1항에 따른 하천점용허가를 받고, 이 사건 선박에서 수상레저사업을 영위하였으며, 원고 역시 C 회사로부터 수상레저사업 및 관련 허가권 일체를 양수하여 같은 사업을 영위하면서 수상레저사업에 사용하기 위한 구조물들을 이 사건 선박 위에 설치한 사실 등에 의하면 이 사건 선박은 선박법 제24조 제4호 단서에 따른 ‘부유식 수상구조물형 부선’에 해당하므로 이 사건 선박에 대한 강제집행은 부동산의 강제경매에 관한 규정을 따라야 한다고 판단하였다. 결국 항소심 법원은 “E가 동산 강제집행 절차에 따라 이 사건 선박을 매수한 것은 민사집행법 제172조에 반하여 무효인 강제집행절차에 의한 것으로서 무효이고, E로부터 이 사건 선박을 매수한 원고 또한 적법하게 소유권을 취득하지 못하였으며, C 회사가 이 사건 선박의 소유자로서 피고에서 설정해 준 이 사건 근저당권설정등기는 유효하므로 피고의 적법한 근저당권에 기한 이 사건 선박에 대한 임의경매개시절차는 적법하다”는 이유로 원고의 청구를 기각하였다.7)   
다. 원고는 이에 불복하여 대법원에 상고하였다. 대법원은 항소심 판결에 위법이 없다고 판단하여 원고의 상고를 기각하였다.

대법원의 판시사항
대법원은 아래와 같은 법리를 기초로 이 사건 선박이 선박법 제26조 제4호 단서에서 정한 ‘부유식 수상구조물형 부선’으로서 그 강제집행은 부동산 강제경매에 관한 규정에 따라야 함을 전제로 한 항소심 판결이 정당하다고 판단하였다.

[판시사항]
등기할 수 있는 선박에 대한 강제집행은 부동산의 강제경매에 관한 규정에 따른다(민사집행법 제172조 본문).
선박등기법 제2조는 ‘이 법은 총톤수 20톤 이상의 기선과 범선 및 총톤수 100톤 이상의 부선에 대하여 적용한다. 다만, 선박법 제26조 제4호 본문에 따른 부선에 대하여는 적용하지 아니한다’라고 정하고 있다. 선박법 제26조 제4호 본문은 ‘총톤수 20톤 이상인 부선 중 선박계류용·저장용 등으로 사용하기 위하여 수상에 고정하여 설치하는 부선’을 선박의 등기와 등록에 대해 정한 선박법 제8조 등 일부 규정이 적용되지 않는 선박으로 정하면서 단서에서 ‘공유수면 관리 및 매립에 관한 법률 제8조에 따른 점용 또는 사용 허가나 하천법 제33조에 따른 점용허가를 받은 수상호텔, 수상식당 또는 수상공연장 등 부유식 수상구조물형 부선은 제외한다’고 정하고 있다.
선박법 제26조 제4호 단서는 수상레저의 수요 증가 등으로 수상구조물의 설치가 활성화될 것에 대비하여 수상호텔, 수상식당 또는 수상공연장 등 부유식 수상구조물형 부선을 선박법상 등록 대상에 포함시키고 등기가 가능하도록 하는데 그 취지가 있다. 위와 같은 선박법 제26조 제4호 단서의 문언과 취지 등을 종합하면, 선박법 제26조 제4호 단서에서 정한 수상호텔, 수상식당 또는 수상공연장은 부유식 수상구조물형 부선의 종류를 예시한 것으로 보아야 한다. 

검토
가. 임의경매절차에 대한 제3자이의의 소
담보권실행의 목적이 되는 재산에 대하여 소유권 그 밖에 목적물의 양도나 인도를 막을 수 있는 법적 지위에 있는 제3자는 채권자를 상대로 그 담보권실행의 불허를 구하기 위하여 제3자이의의 소를 제기할 수 있다(민사집행법 제275조, 제48조).8) 집행관·집행법원 등 집행기관은 실체적 권리관계를 판단하는 권한을 가지고 있지 않기 때문에 집행개시 당시 해당 재산이 집행의 대상9)인지를 외형적으로 판단하여 집행을 실시하게 된다. 그러므로 예를 들어 등기할 수 있는 선박의 경우에는 채권자가 담보권의 존재를 증명하는 서류, 즉 근저당권설정등기가 마쳐진 등기사항증명서를 집행법원에 제출함으로써 해당 선박이 임의경매의 대상임을 인정받을 수 있다.10) 제3자이의의 소는 이처럼 절차적·외형적으로는 적법하나 실체적으로 부당한 집행에 의하여 소유권 등 권리를 침해받는 제3자를 구제할 목적으로 인정되는 것이다.11) 제3자이의의 소는 외형상 적법·유효한 것으로 인정되는 집행에 대하여 그 집행을 불허하는 판결에 의하여 그 집행을 위법한 것으로 하는 집행법상 효과를 목적으로 하는 형성소송(形成訴訟)이고, 그 소송물은 ‘특정한 집행절차에 대한 제3자의 집행이의권의 존부’라는 것이 국내의 다수설, 판례이다.12) 제3자이의의 소에서 가장 전형적인 이의사유는 집행목적물에 대한 제3자의 소유권인데, 소유권자라고 하려면 집행의 개시 당시에 이미 집행목적물에 대하여 인도·등기 등 물권변동의 성립요건이나 집행채권자·담보권자에 대한 대항요건을 모두 갖추고 있어야 한다.13)  

이 사건에서 원고는 자신이 이 사건 선박에 대한 동산 강제집행 절차를 기초로 이 사건 선박을 매수한 적법한 소유자임을 전제로 제3자이의의 소를 제기하였다. 이에 대하여 피고는 이 사건 선박은 등기할 수 있는 선박으로서 이에 대한 강제집행은 부동산의 강제경매에 관한 규정에 의하였어야 하고(민사집행법 제172조), 이를 위반한 위 동산 강제집행절차와 그에 기초한 원고의 소유권 취득은 무효라고 다투었다. 아울러 피고는 자신이 이 사건 선박에 대한 선박등기부상 소유자인 C 회사로부터 이 사건 근저당권을 설정받았으므로, 위 근저당권설정등기와 그에 기한 임의경매절차는 모두 적법, 유효하다고 주장하였다. 결국 이 사건에서 핵심 쟁점은 이 사건 선박이 민사집행법 제172조 소정의 ‘등기할 수 있는 선박’ 즉 등기능력(登記能力) 있는 선박에 해당하는지 여부이다. 이 사건 선박이 등기능력 있는 선박이라면 피고의 주장이 옳고, 등기능력 없는 선박이라면 원고의 주장이 옳다. 이하에서는 우선 나.항에서 등기능력 있는 선박과 등기능력 없는 선박의 상이한 법률관계상 취급에 관하여 개관하고, 다.항 및 라.항에서는 ‘부유식 수상구조물형 부선’의 등기능력을 보다 상세히 검토한다. 

 나. 등기능력 있는 선박과 등기능력 없는 선박
선박은 본래 동산(動産)에 해당한다.14) 그러나 선박은 크기가 크고 고가이며 임대(선체용선) 등으로 소유와 사용을 분리하거나 담보의 목적으로 삼을 필요 있는 경우가 많다는 점에서 부동산에 유사한 성질을 가진다.15) 그러므로 법은 일정규모 이상의 선박에 대해서는 등기를 할 수 있도록 하여 소유권, 저당권, 임차권(선체용선자의 권리)에 관한 변동 사항을 공시할 수 있도록 하고 있다(선박법 제8조 제4항, 선박등기법 제2조, 제3조).16) 여기서 등기할 수 있는 선박 즉 등기능력(登記能力) 있는 선박의 범위는 선박등기법 제2조에서 정한다. 선박등기법 제2조는 “이 법은 총톤수 20톤 이상의 기선(機船)17)과 범선(帆船)18) 및 총톤수 100톤 이상의 부선(艀船)에 대하여 적용한다. 다만 선박법 제26조 제4호 본문에 따른 부선에 대하여는 적용하지 아니한다”고 규정한다. 이에 따라 총톤수 20톤 이상의 기선과 범선, 그리고 총톤수 100톤 이상의 부선(다만 선박법 제26조 제4호 본문에 따른, 선박계류용·저장용 등으로 사용하기 위해서 수상에 고정되어 있는 부선은 제외)에 등기능력이 있고, 총톤수 20톤 미만의 기선과 범선 및 100톤 미만의 부선은 이른바 ‘소형선박’(선박법 제1조의2 제2항)으로서 등기능력이 없다.

등기능력 있는 선박과 등기능력 없는 선박은 여러 부문에 있어서 다른 취급을 받는다.
우선 법률행위에 의한 소유권의 이전에 관하여, 등기능력 있는 선박의 경우 인도를 요하지 아니하고 당사자 사이의 합의만으로 소유권 이전의 효력이 발생한다(의사주의). 다만 이를 등기하고 선박국적증서에 기재하지 아니하면 제3자에게 대항하지 못한다(상법 제743조).19) 이는 선박이 항해중이거나 외국에 정박 중인 경우에도 즉시 소유권을 이전할 수 있도록 하기 위함이라고 설명된다.20) 이와 달리 등기능력 없는 소형선박으로서 등록선인 경우 그 소유권의 이전은 선박의 인도와 아울러 등록을 하여야 그 효력이 생긴다(형식주의, 선박법 제8조의2, 어선법 제13조의2).21) 등기능력 없는 소형선박으로서 등록선의 경우 소유권이전등록을 선박 소유권 이전의 요건으로 한 것은, 소유권 이전이 빈번히 일어나는 소형선박의 경우 과세와 사법상 법률관계의 파악에 있어서 정확한 소유권의 귀속을 공시할 필요성이 높기 때문이라고 한다.22) 등기능력 없는 소형선박으로서 선박법 제26조 각호에서 정한 비등록선의 경우에는 민법상 동산의 소유권 이전에 관한 일반원칙에 따라 선박의 인도만에 의하여 그 효력이 생기게 된다.23)

선박의 담보제공과 관련하여 등기능력 있는 선박으로서 등기한 선박의 경우 저당권의 목적으로 할 수 있다(상법 제787조 제1항). 선박의 저당권에는 민법의 저당권에 관한 규정이 준용되므로, 저당권 설정등기를 마쳐야 그 설정의 효력이 생긴다(상법 제787조 제3항, 민법 제372조, 제186조). 등기능력 없는 선박으로서 등록선의 경우에는 종래 저당권의 목적으로 할 수 없었으나, 2008. 7. 1.부터 시행된 ‘소형선박저당법’에 의해 저당권의 목적으로 할 수 있게 되었고, 2009. 9. 26. 이후에는 위 법을 대체한 ‘자동차 등 특정동산 저당법’(이하 ‘특정동산저당법’이 한다)에 기하여 저당권의 목적물로 할 수 있게 되었다(특정동산저당법 제3조 제2호).24) 등기능력 없는 선박으로서 비등록선의 경우에는 여전히 저당권의 목적으로 할 수 없다. 한편 저당권의 목적으로 할 수 있는 선박(등기능력 있는 선박과 등기능력 없는 선박 중 등록선)은 질권의 목적으로 하지 못하나(상법 제789조, 특정동산저당법 제9조), 등기능력 없는 선박 중 비등록선은 일반 동산과 같이 질권의 목적이 될 수 있다고 해석된다.25) 

등기능력 있는 선박은 이에 대한 강제집행 또는 담보권 실행을 위한 경매에 있어서도 부동산과 유사하게 취급된다. 이는 등기능력 있는 선박이 특히 고가이고, 다수의 이해관계인이 생겨 집행을 둘러싼 법률관계가 복잡하게 될 수 있음을 고려한 것이다.26) 이에 우리 민사집행법 제172조는 “등기할 수 있는 선박에 대한 강제집행은 부동산의 강제경매에 관한 규정에 따른다. 다만 사물의 성질에 따른 차이가 있거나 특별한 규정이 있는 경우에는 그러하지 아니하다”고 규정하여 등기능력 있는 선박의 경우 원칙적으로 부동산 강제경매에 관한 규정에 의하여 집행을 실시하도록 정하고 있다.27) 이와 달리 등기능력 없는 소형선박은 원칙적으로 동산 강제집행의 방법에 의하여 집행한다.28) 그러나 특정동산저당법 제3조 제2호에 따른 소형선박 즉 등록선의 경우에는 민사집행법과 민사집행규칙에서 그 집행방법을 별도로 규율하고 있으므로,29) 동산 강제집행의 방법에 의하여 집행되는 선박은 실질적으로 등기능력 없는 소형선박 중 선박법 제26조 소정의 비등록선으로 제한된다고 할 수 있다.

그 밖에 등기능력 있는 선박에 대한 임차권자(선체용선자)는 선박소유자에 대하여 선체용선등기에 협력할 것을 청구할 수 있고, 이로써 제3자(예: 선박 소유권의 양수인)에게 대항할 수 있다.30) 한편 선박법 제1조의2에서 정한 ‘소형선박’(= 등기능력 없는 선박)의 범위와 일치하지는 않으나, 총톤수 20톤 미만의 소형선박에 대하여는 항해의 준비를 완료한 선박과 그 속구에 대한 압류·가압류가 금지되지 아니한다(상법 제744조).31)

  
다. ‘부유식 수상구조물형 부선’의 등기능력 
구 선박등기법(1999. 4. 15. 법률 제5972호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 하에서 부선은 총톤수를 불문하고 등기능력이 없다고 해석되었다.32) 그러나 부선의 높은 활용도와 부선 건조에 대자본이 투입되는 현실 등을 고려하여 선박등기법에서 총톤수 100톤 이상의 부선에 원칙적인 등기능력을 부여하게 되었다고 한다.33) 이 사건에서 문제는 선박등기법 제2조의 ‘선박법 제26조 제4호 본문에 따른 부선에 대하여는 적용하지 아니한다’는 단서 규정에서 비롯되었다. 선박법 제26조는 선박의 등기와 등록에 관한 제8조 등의 적용이 제외되는 선박의 유형을 열거하고 있는데, 그중 제3호는 “총톤수 20톤 미만인 부선”을, 제4호는 총톤수 20톤 이상인 부선 중 선박계류용·저장용 등으로 사용하기 위하여 수상에 고정하여 설치하는 부선. 다만, 공유수면 관리 및 매립에 관한 법률 제8조에 따른 점용 또는 사용 허가나 하천법 제33조에 따른 점용허가를 받은 수상호텔, 수상식당 또는 수상공연장 등 부유식 수상구조물형 부선은 제외한다”를 각 규정한다. 선박등기법 제2조와 선박법 제26조 제3호, 제4호의 규정을 종합하면, ① ‘부선 중 선박계류용·저장용 등으로 사용하기 위하여 수상에 고정하여 설치하는 부선’은 설령 그 총톤수가 100톤 이상이라 하더라도 등기능력이 없음은 물론 등록의 대상에도 해당하지 않으나 ② ‘총톤수 100톤 이상인 부선으로서 수상에 고정하여 설치하였으나 공유수면 관리 및 매립에 관한 법률 제8조에 따른 점용 또는 사용 허가나 하천법 제33조에 따른 점용허가를 받은 수상호텔, 수상식당 또는 수상공연장 등 부유식 수상구조물형 부선’은 등기능력이 있고 ③ 위와 같은 ‘부유식 수상구조물형 부선’에는 해당하나 총톤수 20톤 이상 100톤 미만인 부선은 등기능력은 없으나 선박법 제8조에 따른 등록의 대상으로서 특정동산저당법의 적용을 받는다.

이러한 점에서 보면 이 사건의 항소심 판결의 법리 설시는 다소 어색한 측면이 없지 않다. 먼저 (1) ‘선박계류용 부선 등’에 관한 판시 부분은 등기능력은 물론 비등록선인 부선에 관한 법리 설명으로서 타당하나34) (2) 수상 고정 부선 중 ‘부유식 수상구조물형 부선’에 관한 판시 부분은 등기능력 있는 선박(총톤수 100톤 이상)과 등기능력은 없으나 등록의 대상인 선박(총톤수 20톤 이상 100톤 미만)으로 나누어 법리를 설시하는 것이 더 적합하였으리라고 생각된다. 구체적인 법률관계상 취급의 차이는 위 나.항에서 본 바와 같다. 다만 이 사건 선박은 총톤수 144톤의 부선에 해당하였으므로 등기능력 있는 선박이었으므로, 이 사건 선박에 관한 법리로서는 위 (2) ‘부유식 수상구조물형 부선’에 관한 판시 부분의 설명이 타당하다. 

라. ‘부유식 수상구조물형 부선’임을 인정하는 기준
이 사건에서 원고는 이 사건 선박이 ‘부유식 수상구조물형 부선’에 해당하지 않는다는 근거로서 이 사건 선박이 선박계류용으로 사용되었다는 것 외에 선박법 제26조 제4호 단서가 적용되기 위해서는 위 선박이 ‘수상호텔, 수상식당 또는 수상공연장’으로서 다중집합시설로 사용되어야 한다는 것을 들었다. 판결문상 분명하게 드러나지는 않으나, 원고는 이 사건 선박이 선박안전법이 적용되지 않을 정도의 소수 인원만 수용할 수 있는 소규모 선박이었음을 들어 위와 같은 주장을 하였던 것으로 추측된다.35) 이와 관련하여 필자는 일단 선박법 제26조 제4호 본문의 ‘선박계류용·저장용 등’의 용도나 목적은 예시에 불과하고, 해당 부선을 비등기, 비등록 선박으로 삼는 핵심 요소는 ‘수상에 고정하여 설치’되어있는 상태라고 본다. 선박법 제26조 제4호 본문, 선박등기법 제2조의 규정 취지는 부선이 수상에 고정하여 설치되어있으면 그 동안에는 선박으로서의 항행성을 상실하여 선박법상 등록이나 등기의 대상이 되지 않는 것으로 취급한다는 데 있다고 생각된다.36) 다만 위와 같이 수상에 고정하여 설치되어 있는 부선이라 하더라도, 수상레저 시설·마리나 항만 개발 등의 목적으로 설치된 수상구조물의 기능을 하는 경우에는 이를 원활한 거래 또는 담보제공의 대상으로 삼고 그 공시가 가능하도록 하기 위하여 등록 또는 등기의 대상으로 삼기 위하여 제26조 제4호 단서를 둔 것이다.37)

이러한 점에서 ‘수상호텔, 수상식당 또는 수상공연장’이라는 용도나 목적은 한정적 열거가 아닌 예시로 보아야 하고, 그 규모 역시 다중집합시설에 이를 것을 필요로 하지 않는다고 이해함이 타당하다. 대상판결도 “선박법 제26조 제4호 단서는 수상레저의 수요 증가 등으로 수상구조물의 설치가 활성화될 것에 대비하여 수상호텔, 수상식당 또는 수상공연장 등 부유식 수상구조물형 부선을 선박법상 등록 대상에 포함시키고 등기가 가능하도록 하는데 그 취지가 있다. 위와 같은 선박법 제26조 제4호 단서의 문언과 취지 등을 종합하면, 선박법 제26조 제4호 단서에서 정한 수상호텔, 수상식당 또는 수상공연장은 부유식 수상구조물형 부선의 종류를 예시한 것으로 보아야 한다”고 판시하였다. 인정된 사실관계에 의할 때 이 사건 선박이 위와 같은 목적에 부응하는 ‘부유식 수상구조물형 부선’에 해당함에는 별다른 의문이 없다.

결론
이 사건을 통하여 등기능력 있는 선박과 그렇지 않은 선박 사이에 어떠한 법률관계상 차이가 발생하는지 명확하게 확인할 수 있다. 등기능력 있는 선박에 대하여는 민사집행법상 부동산에 대한 집행절차에 의하여야 하고, 만약 등기능력 있는 선박에 대한 집행을 동산에 대한 집행절차에 의하는 경우 그 집행절차는 무효이고 그에 기초한 매수도 효력이 없다. 등기능력이 없더라도 등록선의 경우에는 비등록선과 또 다른 취급을 받는다는 점 역시 중요하다. ‘부유식 수상구조물형 부선’의 사례는 통상적인 사건에서 간과되기 쉬운 선박에 대한 공시제도, 즉 등기제도와 등록제도가 유발하는 실체법적·절차법적인 차이를 스펙트럼처럼 보여주는 프리즘과 같다.