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재판의 원리와 사회적 기능
 
[548호] 2019년 05월 02일 (목) 13:54:42 한국해사문제연구소 강영민 전무 showload@chol.com

4월 콤파스에 서울고등법원의 윤성근 부장판사가 강사로 나와 ‘재판의 원리와 사회적 기능’을 주제로 발표하였다. 윤성근 판사는 서울법대를 졸업한 후 서울남부지방법원장, 서울중앙지방법원 부장판사를 역임하였으며, 한국해법학회 부회장도 맡고 있다. 재판의 기본원리와 사회적 기능에 관해 이해하기 쉽게 설명했다는 후평이다. 이날 발표내용을 요약하여 게재한다.

 

재판제도의 역사와 사법권 독립의 중요성
영국의 정치사상가 토머스 홉스는 사회계약론에서 자연상태의 인간을 만인의 만인에 대한 투쟁이라고 정의했다. 각자의 실력에 의해 분쟁을 해결해야 하는, 힘과 권력을 가진 자가 지배하는 양육강식과 유권무죄가 성행하는 시대였다. 이런 상태에서 가장 큰 피해자는 아이, 여자, 노인 같은 힘없는 사람들이었다. 그 후 점차 사회가 형성되면서부터 분쟁의 평화적 해결의 필요성이 제기되었고, 여기에서 등장한 것이 재판제도이다. 재판제도는 국가에 의해 주도되었고, 이로 인해 분쟁이 종국적으로 해결되고 질서도 회복되었다. 
국가라는 조직이 행하는 것 중에 가장 중요한 것은 국민에게 세금을 물리고 재판을 하는 일이다. 재판은 분쟁을 종국적으로 그리고 평화적으로 해결하는 방법이다. 국가의 통치기구로 입법, 행정, 사법부가 있는데, 이들 삼권 중에 가장 큰 힘을 발휘하는 부서가 입법부이다. 입법부인 국회는 세금을 징수할 수 있는 법을 만들고 재판할 수 있는 법률을 만들 수 있기 때문이다. 대표가 없는 과세는 없다는 원리로 선거에 의해 뽑힌 국민의 대표 국회의원들이 법을 제정한다. 그러면 행정부는 그 법에 근거한 행정력으로 집행하고, 사법부는 그 법으로 재판을 하는 것이다. 판사는 법에 의해서만 판결해야 한다. 국민에게 주권이 있는 민주주의의 민주정부는 삼권분립이 원칙이다. 특히 사법권은 입법부와 행정부로부터 반드시 독립되어야 한다. 만일 판사가 선거에 의해 선출된다면, 그 판사는 모든 국민을 위한 재판이 아닌 자신을 뽑아준 사람들의 이익을 대변하는 재판을 하게 된다. 선거로 선출되지 않는 사법부라야 민주적 정당성이 보장된다. 민주주의의 결정방식은 다수결이 원칙이다. 그렇다고 재판까지 다수결을 원칙으로 판결한다면 소수자를 보호할 방법이 없어진다, 판사는 사회적 합의인 법과 판사의 양심에 의해 재판을 해야 한다.  

 

재판의 본질
재판의 구조는 사실확정과 법의 제정 및 당사자주의로 되어 있다. 재판의 핵심은 사실의 확정이며, 당사자주의가 원칙이다. 확정되지 않은 사실을 예단하여 판결하지 못하며, 기소하지 않은 사안을 판사가 임의로 재판할 수도 없다. 진실 발견의 어려움은 있다. 불완전한 감각, 기억의 불완전성과 선별, 망각, 변화와 왜곡도 있으므로 진실을 규명하고 발견하기가 쉽지 않다. 언어의 불완전성이 있어 재판에 제시된 명제에 한계가 있을 수 있고, 판단기준에도 한계가 있다. 불완전한 지식이 판단의 도구가 되어 경험칙과 논리칙이 흔들리기도 하며, 재판의 제도적 한계도 있어 인적, 물적, 시간적 한계가 제기된다. 인간의 속성에는 자신이 보고 싶은 것만 보려는 경향이 있다. 자신의 경험과 기준과 논리에 의한 잣대로 사안을 평가하기 쉽다. 길거리농구를 하는 동영상을 보여주며, 선수들 사이로 고릴라를 잠간 지나가게 하면 거의 모든 시청자들은 선수들만 눈에 들어오지 고릴라는 의식하지 못한다. 


재판의 사회적 가치는 진실발견, 정의실현, 질서회복이다. 이들이 사회가 재판에 기대하는 다양한 가치이다. 분쟁의 평화적 해결을 통해 질서회복의 가치를 구현하고, 질서유지와 회복을 통해 약자를 보호하며, 개인의 행복추구와 사회의 통합 및 번영을 보장한다. 이러한 사회적 가치의 우선순위는 정책적인 선택이다. 시대적 상황과 필요에 따라 질서회복에 우선순위를 두거나 정의실현 또는 진실발견에 두기도 한다. 우리나라는 지금까지 질서회복에 우선순위를 두었다면, 최근에는 정의실현과 진실발견에 두고 있다. 과거사 규명이나 적폐청산이 여기에 해당된다고 할 수 있다. 


재판이 제 기능을 하기 위한 조건은 우선 재판에서의 사실인정에 관한 사회적 합의가 있어야 한다. 억울하게 유죄판결을 받은 사람들을 구제하기 위해 과학적 기법으로 무죄를 입증하는 제도인 인노센스 프로젝트(Innocence Project)와 함께 재판에 대한 신뢰가 전제되어야 한다. 99명의 범죄자를 놓치는 한이 있더라도 1명의 억울한 죄인을 만들어서는 안 된다는 것이 재판의 정신이다. 무엇보다 가장 중요한 것은 재판에 대한 신뢰이다. 사람에 따라 다른 판결이 내려진다면 아무도 이를 수긍하지 않을 것이기 때문이다.

 

왜 법원을 최후의 보루라고 하나
현재 민주주의 사회는 국민주권주의와 대중민주주의를 표방한다. 주권을 가진 국민이 정치에 참여하는 직접민주주의 사회를 지향하고 있다. 국민들은 선거와 투표로 주권을 행사할 수 있다. 그러나 선거일 하루만 주권자 대우를 받기 일쑤이므로 이젠 정치를 직접 하겠다는 것이 요즘의 실태이다. 이런 분위기를 반영하듯 세계는 대중운동과 포퓰리즘이 만연되고 있다. 민주주의 사회에서 공동체의 의사결정 방식은 다수결이 원칙이지만, 여기에는 한계가 있다. 모든 결정을 다수결로만 한다면, 소수에 대한 이익은 사각이 되기 쉬워 이들을 대변할 수 있는 제도적 장치가 필요하다. 이 일을 하는 것이 선거로 선출되지 않는 사법부의 역할이다. 그렇다면 소수자가 누구인가? 누구나 군중 속에 있을 때엔 다수이지만, 개인으로 돌아오면 모두 소수가 된다. 사람들은 다수에 속할 때보다 소수에 속할 때가 많으며, 이때 보호받을 필요가 커진다. 지금까지 우리사회는 다수(majority)에 의해 주도되어 왔기 때문에 소수(minority)의 입지는 극히 좁았다. 공공장소의 시설과 규칙도 다수의 사람들이 이용하기 편리하게 만들어져 있다. 소수의 사람들이 겪는 불편함은 생각하지 않는다. 이렇듯 도처에 보이지 않거나 느껴지지 않는 차별들이 존재한다. 차이와 차별은 분명 다른 것이다. 

 

법원에 대한 신뢰가 왜 필요한가
사법부의 위상은 입법부와 행정부와 비교하여 현저하게 열위에 있다. 삼권분립 원칙에 의해 권한이 분배되어 있으나 실질적 영향력과 국민의 지지도는 상대적으로 크게 떨어진다. 사법부는 다른 부서에 비해 예산과 인력에서도 비교가 되지 않는다. 예를 들어 행정부의 하나의 부인 법무부에 비교해도 예산이 절반도 안 되고 그 차이가 점점 더 벌어지고 있다. 입법부는 법을 제정하고 예산을 편성하고 감사하며, 행정부도 엄청난 규모의 사업과 예산을 집행하고 있어 영향력이 매우 크나 사법부는 모두 열위에 있어 국민들의 관심사에서 멀어질 수밖에 없다. 사법부는 국민이 만든 법을 수호해야 하는 역할을 맡고 있으므로 국민의 지지가 없으면 존립할 수 없다. 법원에 대한 국민의 신뢰가 요청되는 이유이다. 삼권분립의 목적은 권력의 견제와 균형으로 권한의 집중과 남용을 방지하기 위함이나 사법부는 상대적으로 취약한 고리에 해당한다. 재판의 사회적 기능이 발휘되고 민주주의가 성공하기 위해서는 법원에 대한 국민적 신뢰가 절대적으로 요청된다. 

 

법원은 정치적 진영과 무관한가
정치적 진영과 법원에 대한 시각에 대해 살펴본다. 지금까지 정치권은 법원에 대해 불만을 제기하는 경우가 많았다. 보수적인 정권은 법원이 진보적이라고 하고, 진보적인 정권은 법원을 보수적이라고 평가하곤 하였다. 그러나 법을 지키는 법원은 어느 쪽에도 기울 수 없다. 다만, 판사 중에는 개인적으로 보수적이거나 진보적일 수 있으나 법의 기준에서 벗어날 수 없는 것이 원칙이다. 법원에 대한 정치권의 비판이 있더라도 법을 적용하여 판결하는 법관으로선 진보와 보수의 프레임을 뛰어 넘어야 한다. 정권이 바뀌었다고 판결이 달라진다면 올바른 재판이 아닐 것이다. 법을 수호하는 사법부로선 보수적일 수밖에 없는데, 사법부를 민주주의 최후의 보루라고 하는 이유가 여기에 있다. 만일 판사도 선거로 선출한다면 어떻게 될까? 선거란 승자독점의 원리이다. 즉 “The Winner Takes It All.”로, 사활을 건 전쟁이 반복될 것이다. 그렇게 되면 소수보호의 의미는 퇴색할 것이다. 따라서 사법권의 독립성 확보를 통해 이런 부류의 안정적 보호가 가능해진다. 사법부는 선거에 영향을 받지 않는 독자적인 전문 집단이 되어야 한다. 그래서 오직 법과 판사의 양심에 의해서만 재판을 해야 한다. 모든 판결에는 소수의견도 공개하는 것이 원칙이다. 판사 한 사람 한 사람이 독립된 자격으로 법과 양심에 의해 자신의 의견을 개진할 수 있기 때문이다. 

 

법은 상식이다
법은 상식이다. 모든 법은 상식에서 출발한다. 상식(common sense)의 사전적 의미는 일반적인 사람들이 가져야 하는 일반적인 지식을 뜻한다. 개인에게 상식이 있듯이 공동체에도 상식이 있다. 여기에 더하여 시대의 상식도 있다. Dred Scott 사건과 Rosa Parks 사건의 판례를 보면, 그 당시에는 시대적인 상식이 지금과 달랐음을 알게 된다. 미국의 연방법과 주법이 달랐고, 당시의 법률과 현재의 일반적인 법률이 상이함도 발견하게 된다. 그러나 판사는 오직 법에 의해 판결할 수밖에 없다. 과거로의 회귀나 미래로 앞서갈 수는 없는 것이다. 다만, 건전하고 보편적인 공동체의 상식에 합치해야 한다. 이것이 시대적 법정신이다. 
생각의 다양성에 대해 언급한다. 까치집을 자세히 살펴보면, 까치가 물어온 나뭇가지들이 종횡으로 잘 얽혀져 있어 세찬 바람에도 쉽게 부서지지 않는다. 우리 사회도 다양한 생각들이 모여 건전한 사회를 만들어 간다. 마찬가지로 소수의 견해도 존중하고 관용하는 것이 건강한 사회이다. 다른 사람의 생각을 무조건 배척하는 것은 옳은 태도가 아니다. 인간에게 개인차가 있듯이 나와 너의 생각이 다를 수 있다. 따라서 다름과 틀림을 구별해야 한다. 우리 사회 특히 정치권은 견해 차이가 구조화 하고 있고, 정치적 진영논리가 고정화 하고 있다. 여론 또는 다수 견해의 가치에도 한계는 있다. 여론이나 다수의 의견도 분위기에 의해 오도될 수 있다. 군중심리를 이용한 특정한 집단에 의해 여론이 유도되어 다수의 견해가 경직될 수 있기 때문이다. 재판이 여론에 의해 흔들리면 자칫 인민재판이 될 위험성도 크다.

 

판사에 따라 서로 다른 판결?
판사에 따라 서로 다른 판결이 나온다는 불만이 제기되기도 한다. 그러나 판결이 달라 보이는 이유는 우선, 사건이 다르기 때문이다. 물론 판사는 법에 의해 판결을 내리지만, 법관에게도 직업적 양심이 있으며, 가치관의 차이도 있다. 판사의 소신이라는 자신의 경험과 철학에 의해 판결이 달라질 수도 있다. 법원 구성의 다양성에 대해서도 언급한다. 사회의 다양한 견해를 반영하기 위해 법원 구성의 다양성을 주장하는 사람들도 있다. 그러나 이것은 정파적 다양성으로 변질되기 쉬어 사법부의 정치화가 우려된다. 정치는 협상의 산물이나 재판이 협상에 의해 흔들린다면 옳은 판결을 내릴 수가 없다. 다수를 획득하기 위한 협상이 아닌 옳은 결론을 향한 설득과 경청이 바람직하다. 바둑의 알파고와 같이 컴퓨터에 의한 재판인 AlphaJudge가 제안되기도 한다. 물론 모든 법률과 판례들을 컴퓨터에 입력하여 판결할 수는 있겠으나 판사의 양심과 철학까지 담아낼 수 있을 지와 기계가 오류를 범했을 때 징계와 처벌이 가능한지도 의문이다. 

 

법은 있는 자의 편인가-유전무죄
항간에 유전무죄有錢無罪, 유권무죄有權無罪라는 말이 널리 퍼져 있다. 돈과 권력이 있으면 있는 죄도 없어진다는 뜻이다. 그렇다면 법은 권력이나 돈이 있는 자들을 편드는가? “법이란 본질적으로 헤게모니를 장악한 자에게 유리한가?”라는 의문이 든다. 앞에서 언급하였듯이 국민주권주의를 실현하기 위한 방식으로 다수결과 직접민주주의 및 대중주의를 소개하였다. 만일 재판에 대한 신뢰가 붕괴되어 만인의 만인에 대한 투쟁이 만연된다면, 그 사회는 유권무죄가 될 것이다. 다수결의 독재를 막고, 사회적 소수를 보호하기 위해 존재하는 것이 법원이다. 법원의 역할은 돈과 권력이 없어도 비록 소수일지라도 법적으로 그들을 보호해야 하는 것이다. 

 

해로 확보의 중요성
국제상설중재재판소(PCA)의 판사로서 해로에 관한 얘기를 하겠다. 지금까지 해로 확보를 두고 국제간의 분쟁이 끊임없이 전개되어 왔다. 역사적으로 영국은 수에즈운하에 관심이 지대하여 깊이 관여해 왔다. 러일전쟁에서 러시아가 패전한 이유는 세계 최강이라던 러시아의 발틱함대가 영일동맹국 영국의 방해로 수에즈운하를 통과하지 못하고 남아프리카로 돌아가는 바람에 일본 해군과 제대로 싸워보지도 못하고 궤멸되었다. 또한 수에즈 관련 대전에서 영국의 적대국인 오토만 제국, 추축국들도 패전을 거듭하였다. 해로 확보가 패인이었다. 이런 까닭에 이스라엘도 자국의 이익이 위협될 때마다 적극적인 군사개입으로 해로를 확보하였다. 미국의 동서해안을 연결하는 파나마운하의 전략적 가치가 매우 커 미국은 적극적으로 관여해 왔다. 1977년 Neutrality Treaty로 파마나 정부에 운영권을 넘겨주었지만, 미국의 개입이 가능하게 되어 있다. 지브롤터 해협도 1713년 영국이 할양받은 이래 스페인 및 프랑스와 줄곧 갈등을 빚어 왔다. 


지브롤터 해협을 확보함으로써 1805년 트라팔가 해전에서 영국이 승리하는 발판이 되었으며, 이로 인해 해가 지지 않는 대영제국을 건설하였다. 1869년 수에즈운하 개통으로 지중해에서 대서양을 나가는 길목인 지브롤터 해협의 중요성은 더욱 커졌다. 스페인, 모로코, 프랑스 등 주변 국가들의 계속되는 반환요청에도 불구하고 영국은 1967년, 2002년 주민투표 결과를 내세워 영국령으로 존속시키고 있다.   
최근 남중국해 해로도 국제적인 이슈가 되고 있다. 남중국해에는 중국이 점령하고 있는 파라셀 제도를 비롯하여 스프래들리 군도, 프리타스 군도, 마클레스필드 천퇴군, 스카보로 암초군 등 여러 군도가 존재한다. 남중국해는 전세계 운항선박의 1/3이 통과하는 동아시아 교통의 목줄이다. 우리나라는 무역에 절대적으로 의존하는 사실상 해양국가이며, 에너지는 이 해역을 통과하는 수입에 전적으로 의존하고 있다. 깊은 관심을 가지고 예의주시해야 할 것이다. 중국은 2009년 대부분 이 지역을 자국 영해로 선포하였으며, 일부 도서는 군사적으로 강점 중이다. 2016년 7월 12일 국제상설중재재판소(PCA) 판정에 패소하였으나 중국은 이를 무시하고 있다. 따라서 국제협약의 필요성이 매우 크며, 우리나라는 이곳의 영해나 영토 주장과 무관하므로 중립적으로 리더십을 발휘할 수 있는 입장이다. 해로안전이 국가안보에 미치는 영향은 절대적이다.


‘한국의 미래 시나리오’
최윤식 최현식 공저 앞으로 5년의 ‘한국의 미래 시나리오’를 읽었다. 영문 제목 ‘Are you ready in Financial Crisis'가 말해주듯 시종 위기의식을 느끼며 무거운 마음으로 읽어 내려갔다. 저자는 “착시의 시간은 지나고 2019년 말부터 금융위기가 시작된다. 부동산, 금융, 산업의 경제적 충격을 어떻게 대응할 것인가?”라는 질문을 던졌다. 앞으로 5년, 위기를 피할 수 있는 시간은 지났기에 이제는 위기를 맞을 준비를 해야 한다는 것이다. 아시아를 대표하는 전문 미래학자의 입에서 나온 말이기에 중압감을 넘어 공포를 느낀다. 지은이는 미국의 권위 있는 미래학 정규과정인 휴스턴대학교 미래학부에서 공부하였으며, 세계미래학회와 세계전문미래학자협회를 창설하여 이끌고 있다. 세계적 미래학 거장들과 어깨를 나란히 하는 그는 아시아와 한국을 대표하는 전문 미래학자로 주목받고 있다.

 

특히, 글로벌 금융위기와 미국경제의 강한 회복, 미중 간의 무역전쟁과 패권전쟁, 북한의 미래, 한국판 잃어버린 10년, 삼성의 미래, 아시아의 대위기론, 중국의 금융위기 가능성 등을 제기하였으며, 이러한 그의 예측들이 적중하여 주위를 놀라게 했다. 이번엔 미래 산업 방향과 비즈니스 전쟁, 한국의 미래 시나리오를 발표하여 우리를 긴장시키고 있다. 그러나 위기는 기회와 함께 오며, 미래는 준비하는 자의 것이기에 희망을 건다. “한국이 잃어버린 10~20년에 빠지지 않기 위해서는 앞으로 10년이 매우 중요하다.”는 그의 호소가 간곡하다 못해 애절하다. 이 책은 3파트로 되어 있다. 파트1에선 외부환경, 신흥국과 아시아의 부채위기, 한국 내부, 고장난 성장 시스템의 위기, 한국의 금융위기 가능성이 나오고, 파트2에선 금융위기 이후에 일어날 일들, 금융위기 이후의 대한민국 20년을 다루었다. 파트3에는 주식시장과 환율의 미래예측, 한국 부동산의 미래예측, 부동산 이후, 어디에 투자할 것인가가 나온다. 일어날 일은 반드시 일어난다며 예견된 위기와 징후를 소개하며, 최악의 시나리오와 함께 총체적 시스템 위기를 넘어설 수 있는 방법을 조목조목 제시했다. 필자는 제발 자신의 예측이 틀리기 바라지만, 그럴 가능성은 적다고 말했다. 

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