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해사판례 연구(29)
도선사업 중이던 항로에 여객선 운항이 개시된 경우 신규 도선사업면허의 허용여부
[536호] 2018년 05월 02일 (수) 10:11:47 권창영 komares@chol.com

-대법원ᅠ2017. 11. 23.ᅠ선고ᅠ2017두46271ᅠ판결-

   
권창영
법무법인 지평 변호사・법학박사

Ⅰ. 사안의 개요
(1) S해운은 1999. 3. 4. 피고(인천해양경찰서장)로부터 인천 중구 운서동 삼목도에서 옹진군 북도면 신도를 거쳐 옹진군 북도면 장봉도까지 이어지는 이 사건 항로에 관하여 ‘유선 및 도선 사업법’(이하 ‘도선사업법’)에 의하여 도선(渡船) 1척을 운항하는 내용의 최초 도선사업 면허를 받은 이래로, 변경면허를 받아 2013. 4. 4.경부터 도선 4척을 운항하여 왔다.

(2) S해운은 위 도선사업과는 별개로, 2003. 1. 11. 인천지방해양수산청장(그 명칭과 소속이 몇 차례 변경되었으나 이하에서는 현재의 명칭으로만 표시한다)으로부터 이 사건 항로에 관하여 해운법에 따라 여객선 1척(S5호)을 운항하는 내용의 내항 정기 여객운송사업 면허를 취득하여 그 무렵부터 이 사건 항로에서 도선사업과 해상여객운송사업을 독점적으로 영위하여 왔다.

(3) 인천지방해양수산청장은 2014. 10. 7. 원고(유한회사 H해운)를 이 사건 항로에 관한 신규 해상여객운송사업자로 선정하여, 2015. 5. 27. 원고에 대하여 해운법에 따라 여객선 1척을 1일 7회 운항하는 내용의 내항 정기 여객운송사업 면허를 하였다.

(4) S해운은 2015. 6. 1. 인천지방해양수산청장에게 경영악화 예상 등을 이유로 이 사건 항로에 관한 내항 정기 여객운송사업 폐업신고를 한 후 2015. 6. 3. 이 사건 항로에서 해운법에 따른 S5호 여객선 운항을 중단하는 한편, 2015. 6. 1. 피고에게 이 사건 항로에서 기존 도선 4척에 위 S5호를 추가하여 도선으로 운항(도선 1척 증선)하겠다는 내용의 도선사업 면허사항 변경신청을 하였고, 피고는 2015. 6. 5. 위 변경신청을 받아들여 이 사건 처분을 하였다.

(5) 경업자의 지위에 있는 원고는 피고를 상대로 이 사건 처분의 취소를 구하는 소를 제기하였다. 원심은 이 사건 처분은 실질적으로 S해운에게 추가된 선박에 대하여 새로운 도선사업 면허를 부여하는 것과 같은 것으로서 위법하다는 취지의 원고의 주장을 배척하였다.

Ⅱ. 판시사항
(1) 도선사업은 해운법에 따른 여객선이 운항되지 않는 해역에서 비교적 가까운 거리의 해상교통수요를 보충적으로 충족시켜 주기 위한 영업형식으로서, 해운법에 따른 여객선이 운항하지 않는 해역임을 전제로 면허가 부여될 뿐 아니라, 영업의 내용이나 방식이 해운법에 따른 해상여객운송사업자의 영업권을 침해할 우려가 없을 것을 전제로 한다.

(2) 따라서 해운법에 따른 여객선이 운항되지 않던 해역에서 도선사업 면허를 받은 도선사업자가 사업을 영위하던 중에 동일 항로에 관하여 해운법에 따른 여객선 운항이 새롭게 개시되었다면, 그 여객선 운항으로 기존에 부여된 도선사업 면허의 효력에까지 영향을 미친다고 볼 수는 없지만, 이후 그 항로에 관하여 추가로 신규 도선사업 면허를 할 수는 없다.

(3) 도선사업의 경우 영업시간 내의 운항횟수, 운항간격에 대하여는 원칙적으로 별다른 규제를 받지 않으므로 기존 도선사업자에 대하여 증선 등을 내용으로 한 면허사항 변경을 승인하는 것은 실질적으로는 추가 면허를 하는 것과 같으므로 특별한 사정이 없는 한 허용되지 않는다. 이렇게 새기는 것이 도선사업의 영업 내용과 방식이 해운법에 따른 해상여객운송사업자의 영업권을 침해할 우려가 없어야 함을 전제로 하는 도선사업법령의 취지에도 부합한다.

Ⅲ. 도선사업법에 따른 도선사업의 내용
1. 도선사업의 개념

‘도선사업’이란 도선 및 도선장(渡船場)을 갖추고 (i) 내수면, (ii) 내수면과 해수면이 접하는 하구나 만(灣)의 형태를 갖춘 곳으로서 해안 간의 해상거리가 2해리 이내인 해역(도선사업법 시행령 제2조 제1호), (iii) 육지와 도서(島嶼) 간 및 도서와 도서 간의 거리가 비교적 가깝고 해운법에 따른 여객선이 운항되지 아니하는 해역(여객선이 운항되고 있는 도서 중 한 곳과 여객선이 운항되지 아니하는 다른 도서 간의 해역을 포함한다)(같은 법 시행령 제2조 제2호)에서 사람을 운송하거나 사람과 물건을 운송하는 것을 영업으로 하는 것으로서 해운법을 적용받지 아니하는 것을 말한다(도선사업법 제2조 제2호).

2. 도선사업의 면허
가. 법령의 내용

도선사업을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 도선의 규모 또는 영업구역에 따라 관할관청의 면허를 받거나 관할관청에 신고하여야 한다(도선사업법 제3조 제1항). 도선사업의 면허 또는 신고의 유효기간은 영구로 하되, 연중 한시적으로 영업하는 경우에는 5년으로 한다(도선사업법 제5조 제1항).

도선의 영업구역 내에 중간 기착지를 정하는 경우에는 ‘중간 기착지로 인하여 해운법에 따른 해상여객운송사업자의 영업권을 침해할 우려가 없을 것’이라는 요건을 갖추어야 한다(도선사업법 제7조 제2항 제1호). 도선사업법령은 도선의 영업시간을 해 뜨기 전 30분부터 해 진 후 30분까지 사이로 정하고 있을 뿐(도선사업법 제8조 제2항), 영업시간 내의 운항횟수, 운항간격 등은 면허사항 변경승인의 대상으로 정하고 있지 않다(도선사업법 제3조 및 같은 법 시행규칙 제3조 제4항 등).

나. 취지
도선사업은 해운법에 따른 여객선이 운항되지 않는 해역에서 비교적 가까운 거리의 해상교통수요를 보충적으로 충족시켜주기 위한 영업형식으로서, 해운법에 따른 여객선이 운항하지 않는 해역임을 전제로 그 면허가 부여될 수 있다. 또한 도선산업의 내용이나 방식이 해운법에 따른 해상여객운송사업자의 영업권을 침해할 우려가 없을 것을 전제로 한다(보충성의 원칙).

다. 손실보상
면허를 받아 도선사업을 영위하던 농협협동조합이 연륙교 건설 때문에 항로권을 상실하였다며 연륙교 건설사업을 시행한 지방자치단체를 상대로 구 공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법 시행규칙(2002. 12. 31. 건설교통부령 제344호 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙 부칙 제2조로 폐지) 제23조, 제23조의6 등을 유추적용하여 손실보상할 것을 구한 사안에서, 대법원은 항로권은 구 공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법(2002. 2. 4. 법률 제6656호 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 등 관계 법령에서 간접손실의 대상으로 규정하고 있지 않고, 항로권의 간접손실에 대해 유추적용할 만한 규정도 찾아볼 수 없으므로, 위 항로권은 도선사업의 영업권 범위에 포함하여 손실보상 여부를 논할 수 있을 뿐 이를 손실보상의 대상이 되는 별도의 권리라고 할 수 없다고 판시하였다.

Ⅳ. 대상사안의 검토
1. 해상여객운송사업자의 원고적격
가. 항고소송의 원고적격

(1) 원고적격이란 행정소송에서 원고가 될 수 있는 자격을 의미한다. 취소소송은 처분등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다(행정소송법 제12조 제1문). 처분 등의 효과가 기간의 경과, 처분 등의 집행 그 밖의 사유로 인하여 소멸된 뒤에도 그 처분 등의 취소로 인하여 회복되는 법률상 이익이 있는 자의 경우에는 또한 같다(같은 법 제12조 제2문).

(2) 행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라 하더라도 당해 행정처분으로 인하여 법률상 보호되는 이익을 침해당한 경우에는 취소소송을 제기하여 그 당부의 판단을 받을 자격이 있지만, 여기에서 말하는 법률상 보호되는 이익이란 당해 행정처분의 근거 법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익을 말하고, 제3자가 당해 행정처분과 관련하여 간접적이거나 사실적·경제적인 이해관계를 가지는 데 불과한 경우는 여기에 포함되지 아니한다.

(3) 취소소송의 본질 내지 기능에 대하여 다음과 같은 견해대립이 있는데, 이는 원고적격론과 밀접한 관련이 있다.
① 권리구제설은 취소소송의 목적이 위법한 처분으로 인하여 야기된 개인의 권리의 회복에 있다는 전제하에 권리가 침해된 자만이 소송을 제기할 수 있다는 입장이다. ② 법률상 보호이익설은 위법한 처분으로 인하여 개인의 이익이 침해되는 경우에 관련 있는 법에 의해 그 이익이 보호되는 것이라면, 이러한 이익의 피해자도 행정청의 처분을 다툴 수 있다는 입장이다. 이 입장에 따른 보호이익의 범위는 전통적 의미의 권리보다 넓은 것이된다. ③ 보호가치 있는 이익설은 법에 의해 보호되는 이익이 아니라 하여도 그 이익의 실질적인 내용이 재판상 보호할 가치가 있다고 판단되는 경우에는 그러한 이익이 침해된 자도 소송을 제기할 수 있다는 입장이다. 이러한 입장에서는 사실상의 이익의 침해도 다툴 수 있는 경우가 있게 된다. ④ 적법성보장설은 원고가 다투는 이익의 성질여하의 문제가 아니고 당해 처분에 대한 소송에서 행정처분의 시정, 행정청의 적법성 확보에 가장 이해관계를 가지는 자가 원고적격을 갖는다는 입장이다.

나. 경업자소송에서 원고적격
경업자소송(Konkurrentenklage)은 행정소송법상 소송유형은 아니고 다만 많은 경업자 사이에서 경쟁상 부족한 재화의 제공 또는 이용과 관련하여 나타나는 소송현상을 말하며, 특히 경제행정법의 영역에서 문제된다. 경업자소송은 행정청에 의한 경업자의 수익에 반대하여 제3자인 경업자가 제기하는 소송으로서, 이에는 행정청과 경업자 사이의 법률관계에 제3자인 경업자의 개인적 공권이 존재하는 가의 여부가 결정적이다. 이것은 결국 행정청과 경업자 사이의 법관계의 근거가 되는 법규범이 제3자인 경업자의 보호도 목적으로 하고 있는가의 여부에 따라 판단되어야 한다.

면허나 인·허가 등의 수익적 행정처분의 근거가 되는 법률이 해당 업자들 사이의 과당경쟁으로 인한 경영의 불합리를 방지하는 것도 그 목적으로 하고 있는 경우 다른 업자에 대한 면허나 인·허가 등의 수익적 행정처분에 대하여 미리 같은 종류의 면허나 인·허가 등의 수익적 행정처분을 받아 영업을 하고 있는 기존의 업자나, 면허나 인·허가 등의 수익적 행정처분을 신청한 수인이 서로 경쟁관계에 있어서 일방에 대한 면허나 인·허가 등의 행정처분이 타방에 대한 불면허·불인가·불허가 등으로 귀결될 수밖에 없는 경우에 면허나 인·허가 등의 행정처분을 받지 못한 사람 등은 비록 경업자나 경원자에 대하여 이루어진 면허나 인·허가 등 행정처분의 상대방이 아니라 하더라도 당해 행정처분의 취소를 구할 당사자적격이 있다.

다. 대상사안에서 원고적격
해운법에 따른 여객선이 운항되지 않던 해역에서 도선사업 면허를 받은 도선사업자가 사업을 영위하던 중 동일 항로에 관하여 해운법에 따른 여객선 운항이 새롭게 개시된 경우, 해상여객운송사업자의 이익은 법률상 보호되는 이익이므로, 만약 행정청이 기존 도선사업자에게 신규 도선사업 면허처분을 하면 여객운수사업자는 경원자로서 처분의 취소를 구하는 항고소송의 원고적격이 인정된다.

2. 신규 도선면허의 허용여부
가. 독점적 지위를 부여하는 행정처분

면허 등 수익적 행정행위에 관한 규정을 두면서, 다른 사업장과 일정한 거리를 두거나 일정한 노선이나 구역에서 독점적 지위를 인정하는 경우가 있다. 이는 당해 산업 전반의 건전한 발전 도모 및 국민경제에의 이바지라는 공익목적을 달성하고자 함과 동시에 사업자 간의 과당경쟁으로 인한 불합리한 경영을 방지함으로써 사업자의 경영상 이익을 보호하는 데에도 그 목적이 있다.

나. 도선사업법의 취지
(1) 도선사업은 해운법에 따른 여객선이 운항되지 않는 해역에서 비교적 가까운 거리의 해상교통수요를 보충적으로 충족시켜주기 위한 영업형식으로서, 해운법에 따른 여객선이 운항하지 않는 해역임을 전제로 그 면허가 부여될 수 있다.

다만 해운법에 따른 여객선이 운항되지 않던 해역에서 도선사업 면허를 받은 도선사업자가 그 사업을 영위하던 중에 동일 항로에 관하여 해운법에 따른 여객선 운항이 새롭게 개시되었다면, 그 여객선 운항으로 인하여 기존에 부여된 도선사업 면허의 효력에까지 영향을 미친다고 볼 수는 없다(기득권 존중의 원칙).

(2) 원칙적으로 도선사업면허나 사업계획변경인가의 허용 여부는 사업구역의 교통수요, 노선결정, 운송업체의 수송력, 공급능력 등에 관하여 기술적이고 전문적인 판단을 요하는 분야로서 이에 관한 행정처분은 운수행정을 통한 공익실현과 아울러 합목적성을 추구하기 위하여 보다 구체적 타당성에 적합한 기준에 의하여야 하므로, 그 범위 내에서는 법령이 특별히 규정한 바가 없으면 행정청의 재량에 속한다.

그러나 해운법에 따라 여객선이 운항된 이후에는 해상여객운송사업자의 독점적 영업권은 존중되어야 하므로, 그 항로에 관하여 추가로 신규 도선사업 면허를 할 수는 없다. 이러한 점을 고려하면 행정청의 재량은 축소된다.

다. 기존 도선사업자에 대한 증선의 허용여부
도선사업자가 수요의 불규칙성 등에도 불구하고 위 항로의 운항을 유지하여 온 것은 전적으로 자신의 사익을 위한 것이라기보다는 여객들의 교통편의를 위한 공익적 측면도 있었던 것으로 보이고, 해상여객운송사업자에 비하여 위 항로에 대한 어느 정도의 우선권이 있다는 점에 대한 신뢰이익이 있음을 부정할 수는 없다.

그러나 도선사업의 경우 영업시간 내의 운항횟수, 운항간격에 대하여는 원칙적으로 별다른 규제를 받지 않으므로, 기존 도선사업자에 대하여 증선(增船) 등을 내용으로 한 면허사항 변경을 승인하는 것은 실질적으로는 추가 면허를 하는 것과 같으므로 특별한 사정이 없는 한 허용되지 않는다. 이렇게 해석하는 것이 도선사업의 영업 내용과 방식이 해운법에 따른 해상여객운송사업자의 영업권을 침해할 우려가 없어야 함을 전제로 하는 도선사업법령의 취지에도 부합하기 때문이다.

라. 소결
해운법에 따른 여객선이 운항되지 않던 이 사건 항로에서 도선사업 면허를 받은 S해운이 그 사업을 영위하던 중 동일 항로에 관하여 원고가 해운법에 따른 여객선 운항을 새로 개시하였으므로, 기존 도선사업자인 S해운에 대하여 증선을 내용으로 하는 면허사항 변경을 승인한 이 사건 처분은 실질적으로는 추가 도선사업 면허를 하는 것과 같으므로 허용되지 않는다. 그리고 S해운이 이 사건 항로에 관한 여객운송사업 폐업신고를 하였다는 점은 이 사건 처분의 허용 여부와 관련하여 고려할 사정이 될 수 없다. 따라서 원심의 결정은 부당하므로, 이를 파기한 대상판결의 결론은 타당하다.

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