해사판례 연구(17)

-대구고등법원 2017. 4. 12. 선고 2016나26038 판결1)-

Ⅰ. 사안의 개요

(1) 원고는 채무자 A에게 합계 3억 5,000만 원을 이자 월 1%로, 대여기간을 ‘A 소유의 선박(이하 ‘이 사건 선박’)과 원고 소유의 선박이 공동조업을 하는 동안’으로 정하여 대여하였고, 위 대여금의 원리금을 담보하기 위해서 2006. 2. 8. 이 사건 선박에 관하여 채권최고액 4억 원으로 하는 제4순위 근저당권(이하 ‘이 사건 근저당권’)을 설정받았다.

(2) 원고는 이 사건 근저당권에 기하여 2007. 4. 12. 위 대여금의 원금 3억 5,000만 원 및 그 지연이자금을 청구금액으로 하여 이 사건 선박에 관한 임의경매를 신청(대구지방법원 경주지원 2007타경2080호, 이하 ‘이 사건 경매’)하여 2007. 4. 23. 경매개시결정 및 선박감수보존처분결정(2007타기98)을 받았다. 이 사건 선박에 관한 1순위 근저당권자인 K수산업협동조합은 2007. 5. 30. 경매법원에 채권계산서를 제출하였다.

(3) A는 2007. 5. 23. 원고를 상대로, 이 사건 근저당권의 피담보채무가 소멸하였다는 이유를 들어 근저당권설정등기의 말소를 구하는 소(대구지방법원 경주지원 2007가합569호, 이하 ‘이 사건 근저당권 말소소송’)를 제기함과 아울러 이 사건 경매절차의 정지를 구하는 집행정지신청을 하여 2007. 5. 29.자 담보제공명령을 받았는데, 그 명령의 취지는 ‘A는 담보로 이 사건 근저당권말소소송의 청구금액에 상응하는 합계 4억 원(현금 5,000만 원, 지급보증위탁계약 문서 3억 5,000만 원)을 공탁하라’는 것이다. A는 위 담보를 제공한 후 2007. 6. 7.자 결정(이하 ‘이 사건 경매정지결정’)을 받았는데, 결정의 취지는 ‘이 사건 근저당권 말소소송의 판결확정시까지 이 사건 경매절차를 정지한다’는 것이고, 결정은 그 무렵 집행되었다.

(4) A는 2007. 6. 12. 경매법원에 이 사건 경매절차의 취소신청을 하여 2007. 6. 14.자 담보제공명령을 받았는데, 그 명령의 취지는 ‘A은 담보로 당시 K수산업협동조합에 대한 채무액(따라서 원고에 대한 채무액은 제외되었다) 및 집행비용의 합계액 상당인 2억 1,500만 원의 공탁보증보험증권을 제출하라’는 것이었다. A가 위 담보제공명령에 따라 공탁보증보험증권을 발급받아 경매법원에 제출하자, 경매법원은 2007. 6. 18.자 결정을 하였는데(이하 ‘이 사건 경매취소결정’), 결정의 취지는 ‘민사집행법 제269조 및 제181조 제1항에 의하여, 이 사건 경매절차 중 배당절차를 제외한 나머지 절차와 선박감수보존처분결정을 취소하고 이 사건 선박이 감포항을 출항할 수 있다’는 것이고, 결정은 그 무렵 집행되었다.

(5) A는 이 사건 근저당권 말소소송에서 패소판결을 받아 그대로 확정되었다. 그 후 원고는 경매법원에, 이 사건 경매정지결정이 효력을 잃었으므로 민사집행법 제181조 제2항에 따라 이 사건 경매절차를 속개하여 이 사건 근저당권의 채권최고액 4억 원을 자신에게 배당하여 줄 것을 요구하였다. 이에 경매법원은 2010. 1. 27.자 배당기일에, 이 사건 경매취소결정 상의 담보금액 2억 1,500만 원(공탁보증보험증권에 기재된 금액)으로부터 집행비용을 공제한 잔액 209,297,471원을 제1순위 근저당권자인 K수산업협동조합에게 전부 배당하고, 원고에게는 전혀 배당하지 않았는데, 그 이유는 이 사건 경매정지결정 상의 공탁보증보험증권 3억 5,000만 원은 이 사건 경매정지결정으로 인하여 발생할 수 있는 손해를 담보하기 위한 것으로서 민사집행법 제181조 제2항 소정의 보증금에 해당하지 아니한다는 것이었다.

(6) 이 사건 선박에 관하여 2008. 6. 4.에는 B 앞으로, 2008. 12. 5.에는 C 앞으로 각 소유권이전등기가 마쳐졌다. 이 사건 선박은 2010. 7. 21. 원인미상의 화재로 전소되었고, 경주시장은 2010. 8. 16. ‘어선침몰’을 원인으로 하여 이 사건 선박의 어선등록을 말소하였다.
 

Ⅱ. 관련 규정

■민사집행법
제17조(취소결정의 효력)

① 집행절차를 취소하는 결정, 집행절차를 취소한 집행관의 처분에 대한 이의신청을 기각·각하하는 결정 또는 집행관에게 집행절차의 취소를 명하는 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.

② 제1항의 결정은 확정되어야 효력을 가진다.
제49조(집행의 필수적 정지·제한) 강제집행은 다음 각 호 가운데 어느 하나에 해당하는 서류를 제출한 경우에 정지하거나 제한하여야 한다.

2. 강제집행의 일시정지를 명한 취지를 적은 재판의 정본
제181조(보증의 제공에 의한 강제경매절차의 취소)

① 채무자가 제49조 제2호 또는 제4호의 서류를 제출하고 압류채권자 및 배당을 요구한 채권자의 채권과 집행비용에 해당하는 보증을 매수신고 전에 제공한 때에는 법원은 신청에 따라 배당절차 외의 절차를 취소하여야 한다.
② 제1항에 규정한 서류를 제출함에 따른 집행정지가 효력을 잃은 때에는 법원은 제1항의 보증금을 배당하여야 한다.
제269조(선박에 대한 경매) 선박을 목적으로 하는 담보권 실행을 위한 경매절차에는 제172조 내지 제186조, 제264조 내지 제268조의 규정을 준용한다.

Ⅲ. 당사자의 주장

1. 원고의 주장
경매법원이 한 이 사건 경매취소결정은 위법한데, 그 이유는, 집행법원이 민사집행법 제269조, 제181조 제1항에 의하여 경매절차를 취소하려면 압류채권자 및 배당을 요구한 채권자의 각 채권의 합계에 해당하는 보증을 제공받아야 하므로, 경매법원은 이 사건 경매절차를 취소하기 전에 압류채권자인 원고의 채권과 배당요구채권자인 K수산업협동조합의 채권액의 합계에 해당하는 보증을 제공받았어야 함에도 불구하고, 원고의 채권액 4억 원에 해당하는 보증을 제공받지 아니한 채 이 사건 경매취소결정을 하였기 때문이다. 그 후 경매법원은 경매절차에서 원고의 채권액 4억 원에 해당하는 보증이 부족하게 되어 원고에게 전혀 배당을 하지 않았으므로, 원고는 채권액 4억 원 상당의 손해를 입었고, 따라서 피고 대한민국은 국가배상법 제2조에 의하여 원고에게 위 손해를 배상할 의무가 있다.

2. 피고의 주장
이 사건 경매취소결정이 위법하다고 하더라도, 이 사건 경매취소결정에 대한 불복절차가 마련되어 있으므로, 원고는 위 불복절차에 의하여 이 사건 경매취소결정을 시정할 수 있었는데도 이를 시정하지 않았으니, 원고는 이 사건 경매취소결정으로 인한 손해의 배상을 청구할 수 없다.
 

Ⅳ. 보증의 제공에 의한 임의경매절차의 취소

1. 제도의 취지
채무자가 민사집행법 제49조 제2호 또는 제4호의 서류를 제출하고 압류채권자 및 배당요구채권자의 채권과 집행비용에 해당하는 보증을 매수신고 전에 제공한 때에는 법원은 신청에 따라 배당절차 외의 절차를 취소하여야 하고(민집 181조 1항), 위 조항은 제269조에 의하여 선박임의경매절차에도 준용된다.
선박의 집행에서는 이동성이 강한 선박의 특성상 부동산이나 동산의 집행과는 달리 압류된 선박의 소유자는 이를 이용할 권리를 상실하게 되어 매우 큰 손실을 받게 된다. 이러한 손실을 방지하기 위해서는 채권자 등 이해관계인의 동의를 얻어 운행허가를 받는 방법이 있으나(민집 176조 2항), 이는 사실상 그 요건을 갖추기가 어려워 잘 활용되지 못하고 있다. 그리하여 위 규정은 채무자가 집행정지문서(민집 49조 2, 4호)를 제출하고 충분한 보증을 매수신고 전에 제공한 경우에 선박임의경매절차의 취소신청을 할 수 있도록 하여 선박집행으로 인한 손해를 줄일 수 있는 길을 열어 놓았다. 이는 가압류에서 해방금액의 공탁에 의한 가압류집행의 취소와 유사하다고 할 수 있다.2)
 

2. 취소의 요건

가. 민사집행법 제49조 제2호 또는 제4호 서류의 제출
위 규정에 의하여 선박집행을 취소하기 위해서는 민사집행법 제49조 제2호 또는 제4호의 서류를 제출하여야 한다. 즉 채무자는 청구이의의 소 등을 제기하거나 집행에 관한 이의, 경매개시결정에 대한 이의를 하고 그에 따른 집행정지를 명하는 재판의 정본을 받아 이를 제출하거나(민집 49조 2호) 채권자의 변제수령 내지 변제유예의 증서(민집 49조 4호)를 제출하는 등 선박에 대한 강제경매절차의 진행을 저지할 수 있는 수단을 취하여야 한다.
 

나. 매수신고 전 보증의 제공

(1) 보증의 액수
채무자는 압류채권자 및 배당을 요구한 채권자의 채권과 집행비용에 해당하는 보증을 매수신고 전에 제공하여야 한다. 배당요구채권자의 채권은 원칙적으로 보증의 제공시까지 배당을 요구한 채권자의 채권에 한정되고, 만약 배당요구의 종기 후에 보증을 제공하는 경우에는 배당요구의 종기 이전에 배당을 요구한 채권자의 채권에 한정된다. 선박담보권자의 채권은 선박강제경매절차의 취소로 아무런 영향을 받지 않으므로 보증의 대상이 되지 않고, 배당절차에 관여하지 아니한 담보권자의 담보권은 보증금의 배당절차가 종료되어도 소멸하지 않는다.3)
 

(2) 보증의 제공방법
민사집행법 제정 이전에는 이러한 보증으로 현금공탁만을 예정하고 있었으나, 현행 민사집행법은 위 보증의 제공에 관하여 필요한 사항을 대법원규칙으로 정하도록 위임하였고(민집 181조 5항), 그 위임에 따라 민사집행규칙 104조는 채권자를 보호하면서 선박이 압류에서 빨리 벗어날 수 있도록 하기 위하여, 현금공탁 이외에도 다른 방법의 보증을 제공할 수 있는 길을 열어 놓았다.

즉 민사집행규칙 제104조 제1항은, 민사집행법 제181조 제1항의 규정에 따른 보증은 ① 채무자가 금전 또는 법원이 상당하다고 인정하는 유가증권을 공탁한 사실을 증명하는 문서(제1호), ② 은행 등이 채무자를 위하여 일정액의 금전을 법원의 최고에 따라 지급한다는 취지의 기한의 정함이 없는 지급보증위탁계약이 채무자와 은행 등 사이에 체결된 사실을 증명하는 문서(제2호) 가운데 어느 하나를 집행법원에 제출하는 방법으로 제공하도록 규정하고 있다.

위 규정에 따른 보증제공에 관하여는 민사집행법 제19조 제1항·제2항의 규정을 준용하므로(민집규 104조 3항 전단), 제1호의 경우 금전이나 유가증권은 채권자나 채무자의 보통재판적이 있는 곳의 지방법원 또는 집행법원에 공탁하는 방법으로 하여야 하며(민집 19조 1항), 공탁법원으로부터 그에 관한 증명서를 받아(민집 19조 2항) 집행법원에 제출하면 된다.

제2호의 문서를 제출하는 방법으로 보증을 제공하는 때에는 금전공탁의 방법에 의한 담보와 비교할 때 절차면 등에서 다소 불편하므로 채무자는 미리 집행법원의 허가를 받아야 한다(민집규 104조 1항 단서).
 

(3) 보증의 제공시기
이 보증은 매수신고 전에 제공하여야 한다(민집 181조 1항). 매수신고가 있은 후에 강제경매의 취소를 인정하면 매수신고인의 권리 내지 기대를 무시하는 것이 되기 때문이다.
 

3. 집행법원의 취소결정과 불복방법
(1) 위와 같은 요건이 갖추어지면 집행법원은 채무자의 신청에 따라 강제경매절차를 취소하여야 한다. 강제경매절차 취소신청서에는 1,000원의 인지를 붙여야 하고, 신청을 접수한 때에는 사건번호를 부여하여 집행사건기록에 합철한다. 다만 배당절차는 취소의 대상에서 제외되는데, 이것까지 취소한다면 채무자가 제공한 보증에 대하여 채권자를 위한 배당을 실시할 수 없게 되기 때문이다. 경매절차를 취소하는 재판은 결정의 형식에 의한다(민집 17조 1항).

(2) 채무자의 취소신청을 기각한 재판에 대하여는 채무자는 즉시항고를 할 수 있고(민집 181조 3항), 채무자의 신청에 따라 강제집행절차를 취소하는 결정에 대하여는 경매신청채권자가 즉시항고를 할 수 있으나(민집 17조 1항), 후자의 경우에는 일반적인 강제집행절차를 취소하는 경우와는 달리 집행정지의 효력이 없다(민집 181조 4항). 채무자가 채권액 전액의 보증을 제공하므로 굳이 즉시항고의 제기에 의한 집행정지를 인정하면서까지 채권자를 보호할 필요가 없기 때문이다. 따라서 채무자는 취소결정이 있으면 바로 선박을 출항시킬 수 있다.
 

4. 집행법원의 후속조치

가. 보증금에 대한 배당 등의 실시
채무자가 제공한 보증금은 원래의 집행대상이었던 선박에 갈음하여 집행의 대상이 된다. 따라서 민사집행법 제49조 제2호 또는 제4호의 서류를 제출함에 따른 집행정지가 효력을 잃은 때, 즉 채무자가 제기한 청구이의의 소 등에서 전부 또는 일부 패소의 판결이 확정된 때에는 집행법원은 위 보증금을 그 효력을 잃은 범위 내에서 배당하여야 한다(민집 181조 2항).

이 경우 ① 채무자가 제공한 보증이 금전인 때에는 집행법원은 공탁소에 대하여 압류채권자 및 배당을 요구한 채권자의 배당액에 상당하는 금전을 지급하도록 지급위탁을 하며, ② 채무자가 제공한 금전이 유가증권인 때에는 공탁소로부터 이를 제출받아(민집규 104조 2항) 집행관에게 현금화시킨 후(민집규 104조 3항, 80조 1항·3항·4항) 현금화된 금전에 관하여 배당을 실시한다. 또한 ③ 보증이 지급보증위탁계약체결증명서를 제출하는 방법으로 제공된 때에는 집행법원은 은행 등에 대하여 보증금액의 납부를 최고하여 그 최고에 따라 납부된 금전에 관하여 배당을 실시한다(민집규 104조 3항, 80조 5항).

위 배당에 참가할 수 있는 사람은 집행채권자 및 배당요구의 종기까지 배당요구를 한 채권자에 한정된다. 보증을 제공받아 배당의 대상이 된 압류채권자(담보권 실행을 위한 경매를 신청한 담보권자 포함)나 배당요구채권자의 권리는 민사집행법 제181조 제2항에 따른 배당절차가 종료됨으로써 소멸한다.4)
 

나. 보증의 반환
채무자가 보증을 제공하여 경매절차가 취소된 후 채무자가 청구이의의 소 등에서 승소하여 선박집행에 관한 전부 또는 일부의 집행을 불허하는 판결을 얻은 때에는, 위 보증의 제공은 효력을 잃으므로 집행법원은 보증의 전부 또는 일부를 취소하는 결정(담보취소)을 하여야 하고, 채무자는 그 보증의 반환을 청구할 수 있다.
금전공탁인 경우에는 채무자는 위 보증취소결정의 정본 및 그 확정증명서를 첨부하여 위 공탁금의 회수청구를 하면 된다. 유가증권인 경우에는 ① 채무자가 돌려 줄 것을 요구하지 못하는 금액이 배당할 금액에 산입되는 때에는 법원이 집행관에게 현금화하게 하여 그 비용을 뺀 금액 가운데 채무자가 돌려 줄 것을 요구하지 못하는 금액을 배당할 금액에 산입하고 나머지가 있을 경우 이를 채무자에게 반환하며, ② 집행관이 그 유가증권을 현금화하기 전에 채무자가 법원에 돌려 줄 것을 요구하지 못하는 금액에 상당하는 금전을 지급한 때에는 그 유가증권을 채무자에게 반환하고 채무자가 납부한 금전을 배당할 금액에 산입하여야 한다(민집규 104조 3항 후단, 80조 2항).
 

Ⅴ. 보증의 미제공시 이루어진 경매취소결정의 당부

원고는 이 사건 근저당권에 기하여 이 사건 경매신청을 하여 이 사건 선박을 압류하는 경매개시결정을 받은 채권자이므로, 민사집행법 제181조 제1항 소정의 압류채권자에 해당하고, A는 경매법원에 이 사건 경매정지결정을 제출하면서 이 사건 경매절차 취소신청을 하였으므로, 민사집행법 제49조 제2호 소정의 ‘강제집행의 일시정지를 명한 취지를 적은 재판의 정본’을 제출한 채무자에 해당한다.

따라서 경매법원은 민사집행법 제181조 제1항, 제2항, 제49조 제2호의 규정에 의하여, A(채무자)로부터 원고(압류채권자)의 채권에 해당하는 보증을 제공받은 후에 이 사건 경매취소결정을 하였어야 한다. 그러나 경매법원은 원고의 채권액 4억 원 상당의 보증이 제출되지 않은 상태에서 이 사건 경매취소결정을 하였으므로, 이 사건 경매취소결정은 위법하다.
 

Ⅵ. 국가배상책임의 존부

재판에 대하여 불복절차 또는 시정절차가 마련되어 있는 경우, 법관이나 다른 공무원의 귀책사유로 불복에 의한 시정을 구할 수 없었다거나 그와 같은 시정을 구할 수 없었던 부득이한 사정이 없는 한, 그와 같은 시정을 구하지 아니한 사람은 원칙적으로 국가배상에 의한 권리구제를 받을 수 없다.5)

한편 집행절차를 취소하는 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다(민사집행법 제17조 제1항). 즉시항고를 할 수 있는 자는 불복을 신청할 재판에 의하여 불이익을 받은 사람이다. 앞서 본 바와 같이 원고는 채권자로서 이 사건 경매를 신청하였는데 이 사건 경매취소결정에 의하여 불이익을 받게 되었으므로, 원고는 이 사건 경매취소결정에 대하여 즉시항고를 할 수 있다.

원고가 이 사건 경매취소결정에 대하여 즉시항고를 하지 아니하였는데, 원고가 법관이나 다른 공무원의 귀책사유로 이 사건 경매취소결정에 대하여 즉시항고를 할 수 없었다거나 즉시항고를 할 수 없었던 부득이한 사정이 있었음이 인정되지 아니하므로, 결국 원고의 국가배상 주장은 이유 없다.
 

Ⅶ. 대상판결의 의의

대상판결은 경매법원으로서는 민사집행법 제269조, 제181조 제1항, 제2항, 제49조 제2호의 규정에 의하여, 채무자로부터 압류채권자의 채권에 해당하는 보증을 제공받은 후에 선박임의경매취소결정을 하였어야 한다는 점을 명확히 하였다는 점에서 그 의의가 있다.